探寻地方立法的出路

——兼论律师参与地方立法的必要性

裴小梅

（本文刊载于《人大建设》2004年第2期）

    　制定地方性法规，是宪法和地方组织法赋予地方人大及其常委会的一项重要职权，也是加强地方法制建设的重要方面。到2002年12月，我国地方立法已有5200余件，为依法治国作出了突出贡献。但是，由于宪法和地方组织法中关于制定地方性法规的规定比较原则、司法体制不健全、司法制度不完善等因素，地方性法规在实施中往往遭遇“不依”的尴尬。这不仅使人们对地方立法的效力产生质疑，也严重影响了地方权力机关的威严。地方立法的出路何在?笔者对此作些粗浅探讨。

地方立法存在的问题及原因

　　法律规定和立法体制方面的问题和惊因。依据我国《立法法》的规定，能够制定地方性法规的事项仅限于三个方面:一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域实际情况作出具体规定的事项。即凡是法律和行政法规有授权‘}生规定的，地方立法机构可以制定地方性法规，但这类法律授权比较少。二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。这项规定较为原则，为地方立法提供了相对宽泛的空间，也是容易引起争议的条款。什么是“地方性事务”，什么情况下“需要制定”，容易产生歧义。可以说，当前出现的许多对地方性法规的质疑，都源自对现行国家法律的不同理解。计划生育、司法鉴定、道路交通等问题，既是国家的问题，社会的问题，公众的问题，又因为它的地域性特点，更应是地方性事务。因此，吉林省出台了计划生育条例，上海市出台了道路交通管理法规，吉林、黑龙江、河南、重庆等地颁布并实施了司法鉴定条例。但在全国范围内引起了广泛的讨论和争议，一些人甚至认为这些地方立法违反了国家的法律，损害了公民的基本权利，应当由全国人大宣告废止。三是除了《立法法》第8条规定必须制定为法律的事项以外的其他事项。这一项的规定总体上比较明确，存在的问题也多在理论层面上。比如《立法法》规定诉讼制度必须制定法律，有人认为司法鉴定制度作为司法制度的重要组成部分，应由国家进行立法有人认为司法鉴定与诉讼制度是根本不同的两个层面的问题，司法鉴定只是诉讼制度中所涉及的证据制度中的一个证据种类，地方人大完全可以就司法鉴定事项进行立法。正因为有了理论上的不同认识，也就必然存在有的省、自治区、直辖市对司法鉴定进行了立法，有的地方没有进行立法，并且还出现了在有的省份所立地方性法规无法实施的情况。此外还存在制定违反国家法律和行政法规的地方性法规的情况。北京、深圳等地制定的地方性法规中，对公司制企业的资本制度作出了不同于公司法的规定黑龙江、吉林、重庆、河南、山西等省的司法鉴定条例中，对司法鉴定的启动和鉴定次数的规定是三大诉讼法没有明确的，造成了地方法规突破国家法律的局面。

　　司法制度和部门利益的影响。历史的原因使中国的司法制度存在着严重的缺陷，必然影响到国家的立法制度。1979年以来，法治化进程突飞猛进，但《立法法》出台之前，国家和地方立法没有明确的界限和依据，部门与部门之间各自为政，各自立法。这些部门规章规定、条例、规则都与原有的司法制度相依存，自身的局限性造成了司法的混乱。而在司法制度改革时机还未成熟，国家不能立法的现实情况下，地方立法显得必要和紧迫。当地方立法迫不及待地出台后，却出现了一系列的矛盾和尴尬，最大的问题就是地方立法与部门规章、司法解释的关系。《立法法》试行后，国家在现行立法过程中，引导地方立法逐渐走向正规，但(立法法》生效前所立的与《立法法》相抵触的法律、法规、规章、规则如何处理成为一个棘手问题。从法律规定上，应当由全国人大废止，实际上，不仅没有废止，部门的规章、规则规定的更多更具体。以司法鉴定为例，国家没有统一的法律，只散见于三大诉讼法。199年，司法鉴定地方立法工作在全国展开，《河南省司法鉴定管理条例》在2001年11月被河南省人大通过。经过近两年的实施，地方性法规的效力让人担忧。原因是:公安、检察机关制订了一系列的司法鉴定程序规定，一直是其办理刑事案件遵循的规则，河南省司法鉴定地方法规无法约束<人民法院司法鉴定工作暂行条例)第4条规定:凡需要司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。仅此一条，就使河南省司法鉴定地方性法规中授予当事人的委托权的规定，在直接诉至人民法院的案件中成为一纸空文。

提高地方立法质量和效力的应对措施

    　改进地方立法的提出和选项机制。维护地方立法的效力，首先从立法的提出开始。凡是符合广大人民群众根本利益的，保障和促进地方经济、社会发展所需要的法规，就要积极立项。以往的立法议案提出渠道单一，90%以上都是政府申报的。从工作而言，人大各专门委员会、常委会各工作部门、政府各部门、人民法院、人民检察院等单位都可以提出申报项目，代表提出的立法议案也有可能列入计划，但实际所占的比例不到总提出的10%。在这10%中，从来就没有律师的份额，就中国律师的地位而言，因为律师在立法的提出和选项上得不到应有的重视，因此，律师本身的立法积极性也不高。

    　改进地方立法的提出和选项机制，要把握好政府和其他参与立法的各方关系。其一，继续发挥政府及其部门在地方性法规提出机制中的作用。政府及其部门在社会经济生活中肩负着宏观调控和管理的职能，对市场经济运行中的新情况、新矛盾、新问题了解全面，提出立法建议更有针对性。其二，权力机关要发挥积极性和主动性。人大常委会及有关委员会和工作机构，在执法检查和调查等行使职权过程中涉及各方面工作的面比较宽，了解情况比较多，而且具有不受部门利益局限的优势，因而能够及时客观地提出立法的建议或者议案。其三，人大代表提出的议案应当引起足够重视。人大代表来自于各行各业，与人民群众朝夕相处，对社会的方方面面最为关注，对人民群众的愿望和要求了解最深，因而也最能从实际出发提出好的立法建议。其四，重视人民群众对地方立法的意见。在发展市场经济的过程中.人民群众对于改革和发展中出现的问题有切身的感受，对于用地方立法来规范这些问题的要求最为迫切，因此，制订地方性法规立法计划和立项时，要认真听取和采纳人民群众的建议和意见。其五，重视专家学者的立法建议。

        科学地推进地方立法听证制度的进程。立法听证对立法机关来讲，可以在各种意见的交锋中作出正确的立法选择，提高立法质量对于社会公众来说，可以在听证中充分、有效地表达自己的愿望和意志从建设法治国家的角度来看，听证使立法主体、社会公众共同参与其中，这对于加快我们国家的民主法治进程，会产生积极的推动作用。同时，随着科技进步及经济社会的发展，在城市管理、环境保护、产品责任、知识产权等领域日渐呈现出较强的专业性、技术性发展趋势，而立法者很难成为通才，需要专业人士和有关社会人士为具体立法提供客观、全面的咨询意见。

    　立法听证的效果取决于三个方面:一是国家法治的整体状况。法治环境越优化，立法听证的作用就越来越重要，效能也越来越高。二是取决于公民的民主意识、法治意识和参政意识的整体状况。改革开放20多年来，我国民众这些方面的意识有很大程度的增强，而立法听证作为民主参与立法的方式，与群众利益息息相关，容易激发大家的积极性。三是立法听证取决于立法机关和参与主体这两方面的法治能力。立法机关必须讲效率、讲质量，参与听证的社会公众和有关主体一定要有切实的参政能力，律师就是最合适的参与主体。

    　律师应当成为参与地方立法的重要力里。立法过程本质上是一个利益协调过程，应当给不同的利益集团提供一个参与和合理竞争的平台并保证国家利益的实现。由各部门起草有关本部门的法律草案，难以克服部门保护主义的局限，在一定程度上造成立法部门化、部门立法利益化和利益合法化的现象。因此，这也要求立法部门加强立法专业人才的队伍建设，充分发挥专家学者作用。专家立法是近年的一种趋势，也得到了公众的肯定。而所谓专家不仅指理论上的学者、教授，也应包括具有丰富司法实践经验的法官、律师等。充分利用律师群体的智慧和知识资源，尊重律师阶层的立法建议，并让律师适度参与立法，是提高地方立法质量和效力的有效途径:

    　第一，现代意义上的律师制度是作为政治制度而产生的。由于律师制度具有权力制衡体系中的监督功能，而被世界各国视为法律建设的一项重要制度。因而，律师也被视为社会政治结构中的重要力量，直接参与并实际影响一个国家民主政治制度的运作过程。因此，律师立法是由律师的本质和社会功能决定的。

    　第二，律师因在理论的操作性和应用性方面具有特别的经验，在国外一直是参与立法的重要力量。美国哈佛大学法学院院长罗伯特·c·克拉克指出“什么是作为律师的本质?律师做的是什么?我的回答是:他们操作着定义人们之间以及组织之间的权利和责任的规则和标准。律师创制、发现、解释、采用、适用和实施建构人际关系的规则，他们是规则制定的专家。”我们也有理由让最有能力、最能发挥作用的律师参与立法。    第三，律师参与地方法规的制定，符合立法的要求和程序，也是《立法法》“保障人民通过多种途径参与立法”规定的具体体现，这是立法程序上的进步和创新。

    　第四，律师作为一个特殊的阶层，能在立法过程中平衡各方利益。尽管在法庭辩护和民事代理上站在委托人的立场，但在立法上则明显具有利益相对中立、超脱的特点。在一定程度上有利于有效克服由行政主管部门负责起草的传统做法的部门利益垄断倾向，防止行政立法和地方立法中的立法腐败现象，并能够对只注重小团体利益，甚至地方保护主义的情况加

以扼制。

    　第五，律师界聚集了一大批法津精英，其中不乏具有丰富职业经验，精通金融、保险、证券、房地产等领域专业知识的资深律师，他们丰富的实务经验明显具有略高一筹的优势。对法律漏洞之类的立法缺陷具有更强的洞察力，而对于老百姓的需求也有更深刻的了解Va

   　 第六，律师立法打破了以往由政府机关牵头进行法律法规制定的固定格局，改变一些多年来已经积淀在中国立法程序中的思维定势。律师参与立法，也就是老百姓参与立法，让社会上更多的阶层进入到立法活动中来，标志着我国的法治建设迈开了重要的一步。