和谐社会的刑罚价值观初探

 胡学相   周婷婷

（华南理工大学法学院 ，广东 广州，510640）   

内容摘要：刑罚的价值是刑罚理论中的一个最基本的问题。它贯穿于制刑、量刑和行刑整个刑罚制度的运作之中。刑罚的价值系统包括初始价值和终极价值，初始价值包括报应价值和预防价值，终极价值包括正义价值、效益价值、人道价值。根据该刑罚的价值系统，在建立和谐社会的背景下，我们应当重构我国刑罚体系，从思想、立法、司法角度探讨刑罚轻缓化，具体包括限制死刑的适用、非监禁刑的适用等具体措施。

关键词：刑罚价值  终极价值  刑罚轻缓化     

中图分类号：DF611 　文献标识码：A　　　

    刑罚是国家创制的、对犯罪分子适用的特殊制裁方法；是对犯罪分子某种利益的剥夺，并且表现出国家对犯罪分子及其行为的否定评价。从刑罚发展的历史来看，由报复刑――惩罚刑――等价刑――矫正刑到当前的折衷刑，总的趋势是由严刑峻罚逐渐走向轻缓。从当代刑罚的价值来看，刑罚轻缓化是刑法发展的思潮，“刑罚与其严厉不如缓和”的法律格言是刑罚轻缓化的经典表述。当前，我国正在着手建立和谐社会，我们认为，我国建构和谐社会需要建立轻缓化的刑罚价值理念，并采取相应的措施将这一理念予以贯彻。

一、刑罚的价值理论分析

    刑罚价值是一个多元价值系统。我国当前对刑罚价值系统的研究主要包括了正价值与负价值、潜在价值与现实价值、个别价值与普通价值、原发价值与派生价值、初始价值与终极价值等等。其中，组成刑罚价值体系基本内容的，则是初始价值与终极价值。因此，根据当代刑罚的理论研究和实际情况，笔者认为，当代刑罚价值的内涵是一个双层的体系结构：第一层次为初始价值，具体包括报应价值和预防价值；第二层次为终极价值，具体包括正义价值、效益价值、人道价值。这两个层次的价值之间存在着制约和被制约的关系。

    （一）初始价值的分析

    刑罚价值系统的第一层次为初始价值，具体包括报应价值和预防价值。报应价值是指对犯罪科处刑罚，是基于报应的原理，犯罪是一种恶害，刑罚的内容是痛苦或恶害。对犯罪科处刑罚就是以恶害报应恶害，刑罚在以恶害对犯罪进行报应的过程中体现其初始价值。该价值强调刑罚的正义性，即刑罚是对犯罪的公正报应。该价值的基础是恶有恶报、同态复仇等古老、朴素的正义观念，从而得出今天刑法典的罪刑法定、有罪必罚、罪刑均衡等刑罚原则。预防价值对刑罚本身并没有什么意义，只有在为实现其他一定的目的即保护社会（预防犯罪）的意义上才具有价值，包括特殊预防和一般预防。对犯罪人实行特殊预防，犯罪人所受到的教育主要是通过刑罚惩罚性的力量，强制其明了犯罪的危害、结果，并剥夺重新犯罪的能力，成为自己亲身的体验；对犯罪人以外的人实行一般预防，则是从犯罪人的行为和后果的联系上，学到教训，从而避免自己犯罪。与报应价值相对应，预防价值也被视为刑罚存在的正当性依据。这种观点认为刑罚的正当性在于通过刑罚立法和适用，可以产生威慑作用，从而遏制或者使人放弃犯罪的念头，最终获得防卫社会的目的。这种为国家和公民提供稳定的秩序的刑罚就自然获得存在的正当性依据。

    在这个层次的两种价值之间也是密不可分的，具有对立统一性，“刑罚之所以应该存在，既是为了惩罚犯罪，也是为了预防犯罪，惩罚犯罪是预防犯罪的手段，预防犯罪是惩罚犯罪的目的，报应与功利即惩罚与预防的关系构成手段与目的的关系，两者是一个密不可分的整体。”[1] (P64)这构成了当代学者主张的刑罚报应与刑罚预防合并的折衷主义的刑罚价值取向，也即刑罚的目的。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”的刑罚格言是合并主义刑罚理念的经典表述，它包含两层含义：“因为有犯罪而科处刑罚”是报应主义刑罚理念的准确表述，其表明刑罚在于恢复正义，刑罚的正当化根据在于作为道义的必然性的报应；“为了没有犯罪而科处刑罚”则是目的主义刑罚理论的高度概括，它认为刑罚是预防犯罪的手段。陈兴良教授提出，罪行关系可分为已然之罪与报应之刑的因果关系，以及未然之罪与预防之刑的功利关系。与此相对应，刑罚的目的便是报应与预防 [2](P30) 。

    （二）终极价值的分析

    第二层次为终极价值，笔者认为包括正义价值、效益价值和人道价值三个方面。而这三个价值之间是互相协调、互相对立的。

    正义即公正、平等，是强调人们行为的一种社会规范，是人们评价是非善恶的理性尺度。美国学者德沃金指出：“正义肇始于对犯罪、惩罚和债务的简单而又易懂的规则。”[3] 这表明正义与刑罚有着悠久而永远不可分割的关系，而且还说明了刑罚是作为正义而存在的。刑罚的正义要求国家在制刑、量刑和行刑过程中体现它的理念。“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚” [4](P11)，美国著名社会学家约翰·罗尔斯在《正义论》指出：“任何法律和制度，不管它如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。”[5](P1)这就要求国家制定刑罚制度时，应当尊重公民的权利，不仅不能规定思想为刑罚惩罚的对象，而且要公平地确定罪与刑的关系，真正体现无罪不罚，有罪必究的正义精神。刑罚制定中体现的正义，只是以法条表现出来的静态的正义，它还不是已经实现的正义。刑罚制度的正义的实现必须以刑罚适用中的正义为前提。正义具体体现在刑罚适用上，就是要求案件得到公正的处理。在适用刑罚上，它包括以下三方面的内容：第一，平等地适用刑罚，同罪同罚，通常在法律上表达为刑法面前人人平等。在这里，不能把刑罚平等绝对化。从法律角度看，平等主要是从形式上来看的，是指公正无偏。法官都拥有自由裁量权，只要法官根据法定程序和案件的实际情况进行量刑，且不受外界因素的干扰，在法定刑幅度内的判决，那就是平等的；第二，对犯罪人所应承担的刑罚与其犯罪行为基本相称，这也体现了刑罚初始价值之一，即报应价值。因此，各国刑法中也纷纷规定了“罪刑法定原则”和罪刑均衡原则；第三，在行刑过程中应尊重犯罪人，保证他们应有的某些自由权利，教育改造他们，这也是正义所要求的。刑罚作为一种最严厉的惩罚手段，用之得当，个人与社会两得其利；用之不当，个人和社会两受其害。

    刑罚的效益是指在惩治和预防犯罪的活动中，要用最少的投入取得最大的经济效益和社会效益。刑罚的效益包括两个方面，即经济效益和社会效益。从刑罚经济效益方面来说，刑罚的适用、执行都是需要成本的，国家为了抑制犯罪投入了大量的人力、物力修建监狱、劳改所等，虽然在一定程度上产生了社会效益，但这种效益的产出与投入之间，也有一个平衡的问题。如各国刑法对自首、立功的犯罪人从轻、减轻处罚的规定，强调发挥刑罚教育和预防犯罪的功效等等，都是刑罚效益最大化原则的具体表现形式。边沁曾说过，理想的刑罚是以最小的社会损失为代价取得最大的社会效益。有人曾经计算过：一个罪犯多判一年徒刑，国家财政就要增加各种开支一万五千元，这意味着西部贫困地区二三十名儿童不能免费上学，这说明了改造的成本之高昂。从社会效益方面来看，“如果任何形式的刑罚比另一种更易于产生任何多余的与不必要的痛苦，它便可被归为是不节俭的；如果其更不易于如此，则其可以被归为节俭的。”[6] 刑罚的目的是预防犯罪，如果浪费了刑罚资源，动用重刑，会影响改造的效果，对大部分犯罪分子来说也是不公平的，不利于人民对法律的公平正义的信服，不利于对犯罪分子及其他公民的改造与认识，犯罪并没有得到明显抑制，恶性案发率反而不断上升，从而不利于社会的长久治安。对于严刑峻法，贝卡利亚批评道：“严峻的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。因为支配立法者双手的残暴精神，恰恰也操纵着杀人者和刺客们的双手。”[7](P43)

    随着社会从野蛮到文明的不断进化，人道主义已经成为社会的基本价值，刑罚也由残酷逐步向轻缓化发展。人道价值来源于以人为本的人本主义。“以人为本”，就是以人为价值内核和价值本原，充分尊重和保障人的人格、价值与尊严，不断满足人的多方面需求，最终促进人全面而自由的发展。可见，以人为本的核心就在于尊重和保障人权，在法律上则体现为对人权的承认、尊重与保护。为此，人本身理应成为法治的逻辑起点和归宿。事实上，法治也是一种源于人类对自身的存在、价值和命运的制度安排，而“以人为本”则是深藏在它背后并决定其发展方向和命运的最高精神力量和终极价值追求。这种人本主义理念反映到刑罚制定和适用上，就产生了人道主义的刑罚价值理念，刑罚的人道价值要求把犯罪人作为有人格尊严的人来看待，禁止任何酷刑或者其他残忍、有辱人格尊严的刑罚，要求削减甚至废除死刑，限制无期徒刑，大量运用非监禁刑以替代自由刑。这种观念无疑反映了人类社会文明进步的成果，但在具体规定和适用刑罚问题上，如对犯罪人的人权尊重和保障包括哪些内容，具体保障到何种程度，各国刑法由于历史传统和所处情势不同也有很多区别。从立法层面看，我国的刑法是人道的，没有规定任何侮辱人格尊严的、残酷的刑罚。我国1997年《刑法》取消类推制度，废除了一切侮辱犯罪分子人格的刑罚和损害犯罪分子肉体的刑罚，规定死刑不适用于未成年人和孕妇，缩小未成年人的刑事责任范围，放宽适用死缓犯人减刑的条件。在1996年修订的《刑事诉讼法》中也规定了一系列保障犯罪嫌疑人、被告人的措施。从这两个法典我们可以看出我国刑事立法已经确立了人道价值理念，虽然从整体上看还是重刑主义色彩较浓厚的法典，但以上这些变化足以表明立法者已经意识到传统重刑主义的弊端，有意识地逐渐推进刑法轻缓化的方向发展。

    刑罚的正义、效益和人道价值之间是相互对立、相互协调的。相互对立是指三个价值之间是有矛盾的，正义价值所要求的是公正、平等均衡，它与效益道价值所追求的用最少的刑罚资源来获得最大的刑罚效果是有矛盾的，与人道价值所追求的刑罚轻缓化也是矛盾的。相互协调是指，刑罚的这三个价值之间是有联系的，可以通过协调来解决这三者之间的矛盾。效益价值所追求的经济效益和社会效益与人道价值所追求的刑罚轻缓化是最根本、最长远的社会正义的表现。正义是刑罚价值中最主要、最基础的、起决定作用的，而效益和人道价值是处于附随地位的。因此，我们在适用刑罚时，首先要保障正义，在实现正义的基础上兼顾效益和人道价值，而兼顾效益和人道价值最终是为了实现最根本意义上的正义，也即追求正义是刑罚的出发点和落脚点，是刑罚价值取向的起点和归宿。因此，在适用刑罚时，必须充分考虑效益和人道价值的实现，这样才能实现最终的正义。

    （三）初级价值和终极价值的关系

    有学者认为报应价值只体现正义价值，预防价值只体现效益价值，这种观点是不科学的。笔者认为，终极价值对初始价值具有制约、指导意义，即报应价值和预防价值都体现了正义、效益、人道三个终极价值。第一，报应价值与正义、效益、人道价值。众所周知，报应是满足人们正义观念的手段，但是实现报应必须尊重和保护受害人人格尊严，在罪责刑相适应原则指导下对犯罪人进行适度报应，这体现了刑罚效益与人道价值，这才能保障正义价值的最终实现。第二，预防价值与正义、效益、人道价值。首先，预防价值的实现应受到正义价值的制约，不能为了预防而滥施重刑，必须遵循罪责刑相适应之刑法基本原则。预防价值最主要就是体现在效益价值上，要求尽可能减少刑罚之害，以最小的代价——尽量少用甚至不用刑罚，获取最大的效益，有效地预防和控制犯罪。与人道价值关系中，预防价值除了体现了对犯罪人以外的其他一般人的保护和尊重，更重要的是不能片面追求预防价值而忽视刑罚的人道价值，即要保障犯罪人的不应被剥夺的合法的自由。

    总之，我国刑罚价值呈现多元化的理论现状，报应、预防二元初始价值与正义、效益、秩序等价值理念在刑罚适用过程中相互对立、相互协调，构成一个有机的刑罚价值体系，并影响、决定了刑罚适用的科学性、合理性。

    二、刑罚轻缓化的理论依据

    长期以来，我国在刑事立法与司法实践中一直坚持推崇重刑主义，“以暴力镇压为主要功能的刑法”“成为了历代刑事立法的共同特征，并构造了中国刑法的主体形象。”[8](P315) 虽然我国现行刑法已经明文限制刑罚的滥用，规定罪刑法定和罪责刑相适应的两大基本原则，在刑事立法中也体现了对人权的保障。但司法实践确仍停留在重刑主义刑罚的观念和习惯之中。人类社会发展史表明，刑罚总要朝着文明而理性的方向发展，其中，刑罚的轻缓化是世界刑法发展的潮流。从世界各国刑罚的发展趋势上看，当代世界刑罚演变的趋势是刑罚由残酷向缓和发展，由身体刑到自由刑到非监禁刑方向发展。这正如贝卡利亚所说：“刑罚的规模应该同本国的状况相适应。在刚刚摆脱野蛮状态的国家里，刑罚给予那些僵硬心灵的印象应该比较强烈和易感。为了打倒一头狂暴地扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。但是，随着人们的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度”[9](P44)。我们认为,我国应当确定刑罚轻缓化的刑事立法指导思想和执法导向,确立刑罚轻缓化的刑罚价值观。

    （一）刑罚轻缓化是刑罚理论发展的趋势

    刑罚的轻缓化要求国家在运用刑罚规制社会生活时，应适当控制刑罚的适用范围和严厉程度，并力求以最小的刑罚成本达到最大的社会效果――少用或不用刑罚获取最大的社会效益，以有效地预防和控制犯罪。刑罚轻缓化是相对于刑罚的严厉、残酷而言的，是刑罚进化过程中向着轻缓的方向发展的一种趋势，但是刑罚的轻缓化绝不是要求对犯罪分子在任何条件下一律从宽处理。刑罚的轻重取决于社会的平均价值观，我国目前正处于社会转型期，一方面，原有的机制已经失效，新的机制尚未形成，容易造成一些制度上的真空，另一方面，各种社会矛盾和冲突容易产生和爆发，处理不慎就会激化矛盾。所以在社会转型期，我们应该重新认识刑罚价值观念，转变落后的重刑主义观念，树立轻刑化的刑罚观。我国目前各类社会矛盾导致的犯罪问题还比较突出，在这种情势下，对一些严重危害社会的犯罪还必须给予严厉的打击，如对有组织的杀人、绑架、抢劫等严重影响社会秩序的暴力犯罪目前仍不适合轻刑。但是对少数严重刑事犯罪分子处以重刑正是为了今后逐步减少重刑，实现刑罚轻缓化。这与刑罚走向宽和的发展规律是不矛盾的。刑罚轻缓化也不是要求对每个犯罪分子都要选择适用刑罚法定刑的最低点，否则，相对法定刑就失去了意义，刑罚的适用将千篇一律，这也与罪责刑相适应原则相悖，不是刑罚轻缓化的应有涵义。所以，提倡刑罚轻缓化是一个总的思想理念，是适用刑罚的一种发展趋势。

    （二）刑罚轻缓化是人道价值和效益价值的必然要求

    随着社会的发展，人的生命、人格尊严和权利越来越重要，保护这些权利的要求也越来越强烈。即使是在为了更大的和更多的人的利益必须限制或剥夺人的自由和权利的场合，也要尽可能地缩小限制的程度，更要减少剥夺的范围。在当今科学发达、高度文明的人类社会，刑法不再是被动反映、单纯制裁犯罪的法律，更主要的是要由被动消极的制裁法变成主动关心犯罪人复归社会的积极性的刑法。刑法本身即包含着犯人人权的法，之所以处罚他，正是尊重他的理性存在。人道主义在本质上要求限制刑罚的严厉性，以维护罪犯的“人权”，要求保障“无辜者”不受刑事追究，“刑场与其说是为罪犯开设的，不如说是为观众开设，当怜悯感开始在观众心中超越了其他情感时，立法者似乎就应当对刑罚的强度作出限制” [10](P47)  。人道主义已经成为刑罚轻缓化思潮的内驱力，形成少用、慎用死刑、非监禁刑、假释等原则或制度的内在支撑。

    刑罚的效益价值要求刑罚实行经济性原则，其主要内容包括：在刑事立法方面，将原来规定为犯罪的某些行为，根据社会经济、历史、文化的变迁与发展而取消，在刑罚适用解释上，根据不溯既往原则的例外规定，准许适用事后法的从轻原则；在量刑方面，可轻可重者从轻，可定罪可不定罪者不作为犯罪处理，用保安处分代替；可宣告执行刑也可宣告缓刑的，则宣告缓刑，可假释也可不假释者假释[11] (P50) 。这也是要求刑罚轻缓化的必然表现。

    （三）刑罚轻缓化是预防犯罪的理性要求

    有社会、有利益就有犯罪，刑罚的威慑作用是及其有限的，根本不可能消除犯罪，只有尽可能地预防它。预防犯罪是我国刑罚的目的，包括一般预防和特殊预防。贝卡利亚指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行――刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙。”[12] (P42) 我们并不否认预防犯罪主要是通过刑罚的威慑作用来实现的，但不能理解为威慑就必须推崇重刑。从犯罪心理学上分析，大部分人实施犯罪并不是因为不怕刑罚，他们往往抱着侥幸心理，认为其犯罪被发现的可能性不大，因此才实施犯罪的。因此，刑罚的威慑作用是及其有限的，“常识只告诉我们，火炉不可碰，但并未告诉我们300度的火炉的威胁比200度的大多少。” [13] (P33)实际上，对犯罪起预防作用的是刑罚的必定性和及时性。“对于犯罪最有效的约束力量不是刑罚的残酷性，而是刑罚的必定性”，“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。” [14] (P56-59)况且刑罚过于严酷不但不能预防犯罪甚至会鼓励人们犯罪，“刑罚的完善总是——不言而喻，这是指在同样有效的情况下――随着刑罚的宽大程度一起并进。因为不仅各种宽大的刑罚本身有较少的弊端，它们也是最符合人的尊严的方式引导着人离开犯罪行为。”[15] (P88)所以，我们在适用刑罚时，必须顾及刑罚的效益和人道，坚持刑罚轻缓化。

    （四）刑罚轻缓化是主体性原则和人文关怀的体现

    作为内含于现代化过程的一般趋向和原则，现代性的一个表现形式是主体性原则。主体性是相对于对象性而言的。后者是过分强调工具理性在文化上的体现。社会的现代化，主要是人的现代化，而这需要法律制度上的人文关怀。若不如此，社会何以和谐，人性何以安宁。正是在这种意义上，公丕祥先生指出：中国的法制现代化进程，首先必将体现为人的现代化 [16] (P537) 。因此，强调社会现代化的人文向度，必将不能忽略理性的另一维度：价值理性。与主体性原则相联系的是人道、自由、平等、民主等观念。在社会现代化的过程中，相对于工具层面的理性，人文的观念更多地包含着对人的存在及其意义的关切，它在本质上要求超越对人的工具化、对象化的理解，确认并实现人的内在存在价值。从个性的崇尚到自由的追求，从审美趣味的净化到伦理境界的提升，人文的观念都表现出一种反叛工具化的趋向，它对于抑制工具理性的单向度展开、避免悬置人的内在价值，无疑产生了不可忽视的作用。

    经济增长、技术进度、收入分配以及社会现代化等固然是人类追求的目标，但它们最终仍只属于工具性范畴，人的发展和人类福利才是目的。因此，科学的发展观必须以人为中心，和谐社会发展的最高价值标准就是社会正义。人的全面发展是法治的终极理念，它是指社会中的每个人都在客观和主观的各个方面得到最大限度自由发展的状态。人的全面发展内涵着法的价值的全部追求，“法的价值是很多的，众多的价值目标中，惟有人的全面发展才是最高的价值” [17] (P537)。根据上述主体性原则的要求，在建立和谐社会的过程中，刑法需要转变其惩罚犯罪的功能，应提倡以人为本，注重人权保障功能，刑罚不但要实现刑罚的目的，而且必须体现人文关怀，使人文关怀成为判断刑罚功利目的是否合理与正义的尺度。所以，刑罚的轻缓化是主体性原则和人文关怀的应有之义。

    三、刑罚轻缓化的实现途径

    （一）摒弃重刑观念，树立刑罚轻缓观

    在建立和谐社会的背景下，确立科学的刑罚观念，是实现刑罚轻缓化的前提条件。传统的重刑主义是与我国刑罚价值取向相违背的，必然不利于罪犯的改造和归顺人心，增加了不必要的司法成本，损害了司法正义。因此，我们必须从观念上对重刑主义予以彻底摧毁，并树立刑罚轻缓观，树立刑罚节俭和效益观念。树立刑罚节俭和效益观，是由刑罚自身的负面效应所决定的，也是由刑法的谦抑机能和人权保障机能所决定的，同时也是发展社会主义市场经济的必然要求，更是刑法科学化的理性呼唤。[18] (P43)

    （二）提高法官的素质

    徒法不足以自行。刑法要靠法官执行，刑罚适用是否恰当，法官起着关键的作用。“如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完善也不要紧” [19] (P120) 。之所以对法官提出高要求，是因为法官具有很大自由裁量权。法官的判决直接关系到公民的自由、财产、名誉甚至生命权利，因此，法官要牢固树立现代法治思想，以人为本，克服重定罪轻量刑、惯用重刑和忽视人权的观念。首先，法官必须准确理解刑罚的价值。刑罚的价值要求我国的刑罚必须是正义的、节俭的、人道的，刑罚已经从残酷的“以牙还牙“的野蛮时代发展到以人为本的时代，法官对刑罚的认识应当跟得上时代的步伐，不能死守传统的重刑观。其次，应当提高法官的法律素质。法官必须要有深厚的法律专业知识功底，这是依法适用刑罚的基础。我国法官的法律水平参差不齐，很多没有接受过正规的法律教育，法律意识比较淡薄，不能准确理解刑罚的价值取向，往往凭个人感觉去适用，最终导致同罪不同罚。因此，最高人们法院关于提高法官准入门槛，建立职业法官队伍的设想和举措，是非常必要的。此外，法官的个人性格、情绪、阅历、修养等因素，也会影响对犯罪人刑罚的适用，因此，也要加强法官素质的修养。

    （三）加强民众关于刑罚轻缓化的宣传教育

    鉴于中国的国情，民众对法院审理案件有着非常大的影响。虽然我们要求法官要求独立审判不受外界影响，但从这几年吵得沸沸扬扬的刘涌案、袁宝璟案来看，这两个案件足以说明民众呼声的力量能够影响甚至左右法院的独立审判。因此，我们必须大力宣传刑罚轻缓化的思想，使刑罚轻缓化观念深入人心，使民众可以理解和支持法院的判决。首先，必须从知识分子开始，知识分子是社会的领头军，他们往往通过媒体、网络表达自己的意见，但是从整体上看来，这些知识分子主张的是重刑。如果可以教化成功，通过他们的意见的表达，就可以对其他工人、农民进行教化。而对他们的宣传，主要通过网络、法学家的评论、案例、媒体等手段，时间一久，潜移默化，效果就自然达到了。

    （四）少用、慎用死刑

    最高人民法院副院长刘家琛在全国法院经济犯罪审判工作座谈会上的讲话中曾指出：我国在死刑问题上的基本态度是，不废除死刑，但严格依法控制死刑的适用。我国目前仍然保留死刑制度，而且挂有死刑的罪名数量居世界前列。死刑是最严重的惩罚，且没有给犯罪人留下改过自新的机会。马克思在论述死刑的渊源时说：“死刑是往古的以血还血、同态复仇习惯的表现” [20] (P352)。随着人类文明的进步，人们逐渐认识到，人的生存权利应该得到尊重，即使是犯有严重罪刑的人，也应该从人道主义出发，对其适用足以惩罚和预防其犯罪的刑罚。联合国制定并由大多数成员国签署的《公民及政治权利国际公约》明确宣称：“人人皆有天赋之生存权，此种权利应受法律保障。任何人之生命不得无理剥夺。”在高度强调人权的文明社会，我们不应该剥夺犯罪分子改过自新的机会，死刑只有达到以下两个条件才能执行：一是死刑只能是在其他刑罚方法不能满足报应和预防两个要求时的最后选择，二是死刑只能作为非常的而不是经常的刑罚方法对确属罪大恶极的犯罪分子适用 [21] (P435)，这样不仅能够避免冤假错案，而且可以给犯罪分子一个改过自新的机会。

    此外，对罪行严重的经济犯罪，我们赞同不适用死刑立即执行，应当以判处自由刑和财产刑为主。因为这类犯罪的主要目的是贪利，对犯罪人适用自由刑和财产刑要比判处其死刑更具有惩罚性和预防性。正如贝卡利亚所说：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应包含的：一是刑罚的坚定性；二是犯罪的既得利益的丧失” [22] (P42)。通过运用自由刑和财产刑，剥夺犯罪人的人身自由和实施犯罪的资本，一方面对犯罪人进行惩罚，另一方面彻底摧毁了犯罪分子赖以犯罪的物质基础，还可以减缓监管机构的压力和负担，对国家财政有所贡献，从而降低刑罚适用总成本，提高刑罚效益。从刑罚经济观上看，“市场经济制度下，刑事调整虽然仍是必不可少的。但从根本上来说，各种经济关系与经济矛盾主要还是通过市场自发调整得以解决，在这种情况下，过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑本身是矛盾的”。[23]

    （五）下放酌定刑核准权

    我国刑法第63条规定，对犯罪分子在法定刑以下判处刑罚的，应经过最高人民法院核准。虽然我国法律规定了酌定减轻刑罚权，但是在司法实践中却运用不多，地方法院往往因为核准程序繁琐、怕因错判承担责任而不愿意上报最高人民法院。有人担心下放核准酌定刑会导致该项权力的滥用，笔者认为，这种担心是多余的。首先，最高人民法院的审判任务非常繁重，加之死刑复核权即将收回，下放酌定刑核准权有利于减轻其压力，专心搞好死刑复核工作；其次，简化核准程序，下放核准权可以减少司法成本；第三，下级法院可以免去繁琐的申报程序而适用，从而保障犯罪人的合法权益；第四，只要从程序上和制度上进行合理设计，将核准权下放各高级法院不会导致该项权力的滥用，高级法院有能力也有足够的资源控制好酌定刑核准权，而且高级法院也不乏高素质的法官，因此，下放核准酌定刑权并不违反设置该法条的立法初衷，是切实可行的。

    （六）大胆适用非监禁刑，提高适用缓刑的比例

    目前，我国的刑罚体系仍然以自由刑为主体，因此，法官在量刑的时候往往习惯首先考虑判处徒刑，而忽略了非监禁刑和附加刑的适用。像管制、罚金、剥夺政治权利等刑罚本来可以独立适用的，但在实践中却不多见。这要求法官在量刑的时候要注意充分运用多种刑罚手段，克服只运用徒刑单一手段的倾向。对于那些罪大恶极、对社会造成严重危害的犯罪分子剥夺其自由刑是非常有必要的。但对于一些罪刑较轻、主观恶性小的犯罪分子，要尽量适用非监禁刑。边沁曾经指出：“当通过更温和的手段――指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时，适用刑罚就是过分的。” [24] (P67) 这不仅符合刑法规定的罪责刑相适应的基本原则，而且对社会的稳定和长久治安都有深远的意义，符合建立和谐社会的目标。一方面，被适用非监禁刑的犯罪人在主观上对法院的判决心存感激，一般会珍惜改过自新的机会；另一方面，他们能够保全家庭、保留工作，不会与社会产生隔阂，也避免了在监狱与其他犯罪分子之间的“交叉感染”，有利于犯罪分子回归社会。换一个角度看，如果对较轻的犯罪经常处以较重的刑罚，犯罪人将会在同等量的刑罚下，选择实施更为严重的、对社会侵害更大的犯罪，这无疑是对严重犯罪的鼓励，这样的结果是犯罪愈演愈烈，惩罚越来越重，从而进入恶性循环的怪圈。我国多年的司法实践已经证明了这一点。

    众所周知，由于种种原因，缓刑在我国的适用率一直很低，法院在适用时顾虑重重。据统计，1999年我国的缓刑使用率仅为14.86%，加上各地法院适用缓刑的差异很大，有些法院适用缓刑的数量很少，有的几乎不适用缓刑。这种状况跟其他国家相比，差距很大，世界上多数国家的缓刑使用率都在50%左右，最高的达到60—70% [25] (P539)  。笔者建议，我国司法部门应当大胆地提高缓刑的适用比例 [26] (P80)，同时借鉴英国和我国香港地区《社会服务令》制度将社区矫正制度引入缓刑立法之中。香港“社会服务令”具有补偿性及协助违法者复康的双重作用。根据此服务令，违法者须在空闲时间进行无薪社会服务工作，以补偿他们对社会的损害。这种制度的执行首先能够使犯轻罪的犯罪人承受一些痛苦，并通过教育感化，使他们回归社会，从而达到刑罚的目的；其次，可以保护犯罪人的人权，避免因轻微的犯罪而受到剥夺自由的惩罚；第三，通过这种制度的执行，可以减轻因执行监禁刑所带来的司法成本，同时可以通过该制度让犯罪人创造更多的社会财富。因此，我们可以在缓刑制度中引入社区矫正制度，并通过立法使其合法化，保证缓刑不流于我国目前的只“警戒”不“处罚”的形式。具体说，可在刑法中规定，判处缓刑的犯罪分子必须参加当地的社区服务。在大城市以社区为单位，在小城镇以若干乡镇为单位由司法行政部门组织社区服务点，设立相应的管理人员，负责对犯罪分子进行社区服务管理、监督，并开展多种形式的帮教活动。法律还应规定，犯罪分子必须在每二周参加8小时至16小时的社区服务，内容主要是公益劳动，并接受群众监督。对无特殊情况不按时参加社区服务的给予警告，三次以上无故不参加社区服务的，撤销缓刑执行原判刑罚。在我国大陆，社区矫正制度已在部分地区试行，如上海市长宁区法院推出社会服务令制度，即在未成年人刑事案件中，对已构成犯罪的未成年被告人，法院责令其去某一指定场所，完成一定期限无偿劳动服务的书面指令。而在四川，古蔺县法院对一起山林失火案的判决除了缓刑之外，还要求被告人在一定时间内补种林木，通过这种惩罚，让被告人承受防火烧山林所带来的直接后果，对犯罪人也具有教育意义。这种制度无疑值得我们探索和借鉴。

    最后，需要说明的是，刑罚轻缓化是一个总的价值取向和发展趋势，并不是要求对待罪犯都一概从轻、不能从重，而是要严格依法量刑，考虑犯罪人的各种情况，适度确定刑罚的轻重，但在可以处轻刑时尽量使用轻刑，决不用重刑；在其他措施能替代刑罚时，决不动用刑罚。

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本文为广州市“十五”社科规划课题《我国缓刑制度的改革与完善》的中期成果之一。本文的主体部分发表于《华南理工大学学报（社科版）》2007年第3期。发表时有删节。

胡学相，男，华南理工大学法学院教授，法学博士，硕士生导师。

周婷婷，女，华南理工大学法学院硕士研究生。