论量刑的平衡

胡学相
本文发表在《人民司法》2004年第4期

内容提要：量刑达到平衡是刑事审判所追求的目标。造成量刑失衡的原因主要有刑事立法不完备、法官素质较差、审判体制存在问题、法官头脑中错误观念的影响、治安形势的影响、社会舆论的干扰等因素。针对上述问题，本文认为，矫正量刑失衡的有效对策是：完善刑事立法，使罪与刑、刑与刑之间相适应和协调；深化法官制度的改革；改变传统的审委会定案方式，重新定位和分配其职责权限；由最高法院组织汇编量刑的判例；以司法解释的形式发布量刑指导表。

    量刑达到平衡是刑事审判所追求的目标。然而，司法实践中量刑失衡的现象却较为普遍地存在。为了达到量刑平衡，作到罪刑均衡、相当，我们必须研究造成量刑失衡的原因及矫治对策。

一．造成量刑失衡的原因

    量刑平衡的反面是量刑失衡，有的学者称量刑偏差。它是指法官量刑时，对犯罪人所适用的刑罚与其所犯罪行不相当，畸轻畸重或罚不当罪。量刑失衡问题是一个世界性的司法难题。美国参议员埃德伍德·肯尼迪对于美国司法中量刑失衡现象作过如下评论：“今天，量刑是国家的丑闻，每天，不同的法官对被指控有类似罪行的被告科以截然不同的刑罚，一位可能被判缓刑，而另一位罪行相似的被告则可能被判长期监禁。导致这一种差异的原因是我们赋予了法官不加约束的自由裁量权，他们的行为不受任何法定原则或复查程序的限制。惩罚的确定性并不存在。”[①]在西方国家流行这样一句话：“法官的一顿早餐，能决定被告的命运。”这是对西方法官自由心证、随意量刑的讽刺性概括。在我国，刑法施行已有20多年，从总体上看，广大法官能做到依法审判，基本上做到公正、合理、平衡地量刑。但是，勿庸讳言，我国审判实践中量刑不平衡的现象依然较严重存在着。据有的学者就强奸罪所作的调查，同样一个案件，各法官的量刑意见存在很大的差异，最低量刑意见为3年，最高量刑意见为8年。[②]可见，同一案件其量刑结果之间相差一倍以上。此外，量刑表现在不同地区和不同时期上，即使是同一时期、同一地区，在案情相似的场合，对犯罪人所作的处罚却截然不同，相差极为悬殊。例如，两个被告人作案的时间相同，地点在同一省的同一地区，盗窃的物品及价值相同，然而对两个被告人的处理却大相径庭，一个被判处2年有期徒刑，一个被判处12年有期徒刑。[③]

    笔者认为，造成量刑失衡的原因主要有以下几方面：

    （一）.刑事立法不完备，法律条文粗糙简单，法定刑幅度过大是造成量刑失衡的先天原因。

    刑事立法的不完备主要体现在以下几方面：

    1．法定刑的设置明显不合理。如妨碍公务罪中包含有以暴力手段阻碍国家工作人员依法执行公务，其中有的情节极为恶劣，然而其最高法定刑不超过3年有期徒刑，法定刑明显设置过轻。再如刑法第395条规定的巨额财产来源不明罪，其最高法定刑为5年有期徒刑。不论犯罪分子来源不明财产的数额多么巨大，即使是上千万、上亿元，对其量刑最高不超过5年有期徒刑。这显然不公正。

    2．相关犯罪的法定刑之间不协调或显失公平。例如刑法第264条规定的盗窃罪与刑法第345条规定的盗伐林木罪之间，盗窃数额较大的处3年以下有期徒刑、拘役或管制，数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，数额特别巨大的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，其法定最高刑还有死刑，而盗伐林木罪数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，数额特别巨大的，处7年以上有期徒刑。两罪相较，盗伐林木罪的法定刑偏轻，与盗窃罪的法定刑之间出现不平衡和不协调。

    3．法定刑的刑度与刑格之间设置不均匀，缺乏科学性。具体说，在10年以下有期徒刑的法定刑中，一般以1年以下、2年以下、3年以下、5年以下、7年以下、10年以下作为不同的格度，但在10年以上的法定刑中，则只有10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑一个幅度。这就造成当个案中具有法定减轻处罚情节时，如果所对应的是10年以下有期徒刑的不同法定刑，无论怎样减轻处罚，减轻的幅度最多不超过5年。但是如果所对应的是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑，即使被告人论罪应该判处死刑，也只能在10年以下有期徒刑以下量刑。显然这种跨越死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑三个刑种的减轻处罚的幅度太大，明显违背罪责刑相适应的刑法基本原则，同时也造成了新的量刑不公。[④]

    4．立法技术粗疏，具体犯罪的法定刑幅度过大，导致量刑失衡。长期以来，我国刑事法律中的条文简单，规定的法定刑幅度过大，在不少条文中具有多个档次的量刑幅度，但又缺乏与之相配套的具体适用标准，造成法官自由裁量权过大，量刑结果往往因时间、地区和法官的不同而出现差异较大。如一些犯罪既规定有管制、拘役、有期徒刑，又规定有无期徒刑和死刑，还规定有附加刑，在多个刑种并存的条文中，往往以“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节特别恶劣”等抽象、模糊的用语作为划分量刑档次的标志，而多档次的量刑幅度又缺乏明确具体的情节与之相对应，这种立法模式为量刑失衡提供了土壤和条件。

    （二）.法官自身的因素造成了量刑不平衡.

    我国刑法实行相对确定的法定刑制度，与某种具体犯罪相对应的法定刑往往弹性较大，这就意味着法官的自由裁量权较大，所以法官自身的素质如何，对于量刑是否恰当与合理具有重要影响。在我国，法官的素质和水平参差不齐，有的法官未受过正规的法学教育和训练，这种情况是历史原因造成的，而且短期内不可能根本改造。美国前联邦法官Marvin E·Frankel曾说过：“在制作判决中法官的几乎不受抑制的广泛权利是令人恐怖的，对于一个忠实于法制的社会也是难以忍受的”。[⑤]法官个人的素质在刑事审判中的作用表现为：品质好、政治素质高的法官会刚正不阿，不畏权势，秉公执法，否则就会屈从压力，徇私枉法；业务精通熟练的法官会深刻领悟立法意图，娴熟地处理各种疑难案件，准确地定罪量刑，否则就会曲解法律，随意擅断、草率从事，难免出现错案、冤案；心理健康、良好的法官会冷静思考、情绪稳定、不抱偏见、客观公正，否则就会以好恶和情感来处断案件，造成量刑上的偏差。

    （三）.审判体制方面的因素

    我国目前的审判体制是以审判委员会为核心实行对审判工作的集体领导制.而法官作为办案人员在定罪量刑中的作用为协查员、办事员的作用，审判长在合议庭和庭审活动中处于中心地位，实行了审判长主持制。合议庭是最基层的审判组织。在这样一种审判体制下，法官是办事员，合议庭提供量刑建议，审判委员会拍板定案，其结果是审者不判，判者不审，审与判相脱节，责任不清，赏罚不明。审判委员会是人民法院内部设置的对审判工作实行集体领导的一种组织形式。这一制度的建立，对保证审判工作的权威性和统一性有着重要的作用。但是，无论是在实践中还是在理论上这一制度的实行都存在一些弊端。

    （1）审与判相脱节 ，难以保证办案质量。在司法实践中，审判委员会对案件的处理结论是最终结论，它可以否定合议庭的决定，这显然不太合理。因为案件是主审法官负责审理，合议庭负责定罪与量刑，承办人或审判长从阅卷到调查、询问被告人对整个案件最为了解，认识也最为深刻，对案件的认识应当最有发言权。可是经过合议庭合议后还要上报审判委员会，由审委会最终决定。这样形成了审理者无权决定，判决者不审理案件，对该案的了解，仅凭承办人在短暂的时间内汇报而由审委会成员凭直观和直觉来判定，被告人的命运就掌握在对案件并不十分了解的审委会成员手中，难以保证办案公正和量刑准确。

    （2）.容易造成院长的意见就是审委会的意见，最终由院长说了算的弊病。从审判实践来看，哪些案件须提交审委会讨论是由院长决定，而且院长是法院的最高首长，有领导全院工作的权力，这就决定了院长在审委会上的特殊地位和影响力，有比其他成员更大的权威。院长主持审委会会议，如果院长对案件的认定及处理首先“定调子”，并予以坚持，审委会其他成员一般也不会提出反对意见，这样就隐含有院长一人拍板定案的可能性。

    （3）.不利于提高审判队伍的业务素质和推行法官责任制。有的法院的审判委员会不论案件大小难易，都要提交审委会讨论，容易导致承办人和审判长产生消极依赖思想，助长他们不负责任的懒惰心理，也难以锻炼和提高他们的工作能力。同时，上述做法使得办案法官与审判委员会成员之间责任不清、权限不明。如果出现冤假错案，既不好追究审委会的责任，也不能追究合议庭和承办人的责任，到头来是谁也不负责任，这是法官责任制和合议庭负责制之大忌。

    从理论上看，审判是审理与判决的统一体，审理是判决的前提和基础，判决是审理的自然延续和必然结果，只有在正确审理的基础上才能作出客观公正的判决。所以审理和判决是相辅相成的两个环节，不能人为地割裂开来由不同的人去实施。再从审委会的定位上看，审委会是法院内部设立的讨论和决定重大疑难案件的业务指导机构，它不是审判具体案件的业务部门。审委会定案制使审委会变成了决定被告人定罪量刑的实体组织，而合议庭则成了附属于审委会的服务机构。这种体制很难保证量刑公正。

    笔者无意否认审判委员会的作用，关键是要解决对它的定位问题。笔者认为，审委会应是一个业务指导、咨询机构和业务监督机构，在审委会之下应根据各种审判业务的性质设立若干个小组，由业务部门的办案能手和专家组成，由每个小组对合议庭的案件进行监督，它不应当是不分案件的专业性质混合在一起决定被告人生杀予夺的权力机构。

    （四）.审判人员头脑中的错误观念直接影响了量刑的平衡。

    在我国，不少审判人员的观念中存在着一些错误观念，这些错误观念在无意识或潜意识中长期以来发挥作用，直接影响着量刑的平衡和公正。

    1．  重定罪轻量刑的错误观念

    我国审判机关在刑事审判活动中，一贯重视对案件的定性，而对量刑工作的重要性，有的法官则重视不够。他们认为，刑法对犯罪规定的量刑幅度较大，只要在法定刑幅度之内量刑就不会错，因此认为，只要定性正确即可，至于多判几年少判几年无关紧要。基于这种认识，在处理一审案件时有的法官凭感觉和经验量刑，只要在法定刑幅度内即可；在处理上诉、申诉案件时，就形成了一个不成文的规则，即只对定性错误或量刑畸轻畸重的案件才予以改判，而对于量刑偏轻偏重的，则维持原判。针对这种错误倾向，为了切实贯彻罪责刑相适应的原则，也为了做到量刑平衡和公正，必须提高审判机关和法官对量刑工作重要性的认识，把定性准确和量刑适当作为衡量刑事审判工作质量好坏的不可分割的统一标准，以此来检验每一个具体刑事案件的量刑结果。

    2．  重刑主义的错误思想

    由于种种复杂的历史原因，作为封建刑法思想重要表现之一的重刑主义传统，至今仍在社会公众的思想中根深蒂固。这种重刑思想也在一定程度上反映到刑事审判中。一些法官仍坚持“治乱世用重典”的刑法思想，崇尚重刑，迷信重刑的功能，认为刑法越重越能有效地遏制犯罪。特别是在社会治安不好的时期，重刑主义观念表现尤为突出。重刑主义破坏了罪行关系的平衡，也破坏了量刑的平衡与公正。它是一种粗暴落后的刑法思想，是与罪责刑相适应的基本原则直接对立的。其后果有三：一是削弱人们对刑法的尊重感，二是会导致刑法功能的贬值，三是导致疏于对其它法律、制度的建设和完善，使社会治安综合治理难以落实。[⑥]

    3．  重刑事实体轻刑事程序的观念

    在长期的刑事审判工作中，人们形成了重刑事实体而轻刑事程序的观念和作法。认为刑事审判工作中只要刑事实体公正就行了，刑事程序是否公正就无所谓了。其实，实体和程序的关系就象孪生两兄弟的关系，是相辅相承、互相制约的，不能厚此薄彼。有的学者明确指出，当前司法不公正最突出的问题是程序不公正，而不是实体不公正。具体表现为应该公开审判的案件没有公开审判，大大缩小了社会监督的空间；合议庭流于形式，其成员不全部到位认真参审或不参加案件合议，使合议庭成员之间失去了制约，也不能发挥和议庭的整体优势；庭长、院长、审判委员会成员的回避制度缺失，使回避制度不能发挥应有的作用，有的法院的法官未能很好的保障刑事被告人的诉讼权利，甚至剥夺了被告人的部分诉讼权利。实际上案件的实体不公正大多是由于程序不公正引起的。如果审理一、二审案件的程序都是严格的、公正的，除非特别复杂、疑难的案件，因法官的业务水平所致，一般不会出现实体错误。相反，程序不公正的问题不解决，实体上的错案就会曾出不穷。反过来又用不公正的程序去纠正“错案”，这种监督可能会形成恶性循环。[⑦]由此可见，刑事诉讼中的程序不公正对作为刑事实体的量刑结果的公正和平衡也会产生影响。

    （五）治安形势的影响

    长期以来，司法实践中过分地强调治安形势在量刑中的作用，甚至以治安形势的好坏为借口大开破坏法制之门，把治安形势置于法制原则之上，其主要表现是：（1）在社会治安形势恶化，治安问题严峻时，有的法院或法官为了一味追求“严打”效果，办案不讲规格和标准，认为判的愈重愈好，结果造成量刑畸重。（2）在社会治安形势好转时，为了纠正过去强调从重而导致重判的执法错误，又片面地理解形势，矫枉过正，认为只要轻判就不会出错。对于贪污、受贿数万元的罪犯，仅仅因为具有投案自首情节，就可决定对其免于刑事处分，从而追求政策的“感召力”和威慑效应。（3）在开展某项社会运动或某一专项斗争中，决策者要求法院紧密配合，紧跟当前的运动或斗争的形势，对犯罪分子予以从严惩处。

    我们认为，在办理刑事案件时，既要适当考虑形势的影响，又不能超越法律规定的范围，应做到恰当、合理、公正地量刑。形势之所以能对量刑产生影响，这是由形势与社会危害性的关系所决定的。众所周知，社会危害性大小不仅是定罪要考虑的主要因素，也是量刑的主要根据，而影响社会危害性的因素除了主要取决于犯罪构成诸要件之外，还要受外部条件的影响和制约，其中，社会治安形势便是其外部条件之一。然而任何事物都有一个度的问题，形势对量刑有一定影响，并不意味着形势能左右和决定量刑结果，而且形势对量刑的影响应限制在法定刑幅度内，不能将其放大到不恰当的地位，从而影响和决定量刑。

    （六）社会舆论的干扰

    人民法院的刑事审判工作无疑应当接受社会舆论的监督，但这种公众舆论必须是建立在客观的事实之上的公正的舆论，不能受那些被歪曲了事实或被少数人所利用的不公正的舆论的干扰，否则，这些公众舆论就可能会对法院的正确量刑产生消极影响。一般而言，公众情绪和社会舆论在一定程度上反映了社会伸张正义的呼声，但由于大多数人对于案情缺乏全面客观的了解，往往根据片面的、道听途说来的消息，按自己的思维方式去分析推理，所以形成的舆论是众说不一，有的互相矛盾，因而存在有失偏颇的地方。面对社会舆论，有的法院和法官还能去伪存真，辨别正误，不受错误导向的干扰，能作到依法量刑，而有的法院或法官则屈从于舆论的压力，被舆论所左右，，该判的不判，不应判的却判了，该轻判的却重判或该重判的却轻判，以致造成量刑失当。

    二．矫正量刑失衡的对策

    针对上述造成量刑失衡的原因，笔者认为应采取以下对策进行矫正。

    （一）  修订和完善刑事立法，使罪与刑、刑与刑之间相适应和协调。

    1．  确定法定刑应遵循的原则

    首先要遵循罪责刑相适应的原则。刑法所规定的具体犯罪的法定刑是否公正合理，主要看它是否符合罪责刑相适应的基本原则。符合这一原则的，予以保留，不符合这一原则的则必须予以修改，以体现刑罚的公正性、正义性与合目的性。其次，要遵循刑与刑相协调的原则。这是在罪责刑相适应原则基础上发展而来的。就每一种犯罪而言，刑罚应当与该罪的罪责相适应，但孤立地判断某一犯罪的法定刑的合理性就比较困难，而必须将各个罪之间的刑与刑相比较才能衡量法定刑的设置是否合理、协调。最后，确定法定刑还要遵循刑罚个别化原则与刑罚经济原则，如对累犯，有前科的犯罪分子要从重处罚，对恶性较小、容易改造的犯罪人规定较轻的法定刑。

    2．  法定刑的完善

    首先，必须从法定刑的总体结构上进行综合平衡，使各个刑种、刑度的设置布局合理、轻重协调，体现有严有宽、宽严相济的刑事政策。要合理设置刑度和刑格，减少法定刑的幅度之间跨度过大的问题，把10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑这一量刑幅度分解为若干个刑格。其次，对具有多档次量刑幅度的分则条文，应尽可能详列情节严重、情节特别严重、情节较轻等具体情状，使之形成基本构成、加重构成、减轻构成的量刑单位。最后，在制定特别刑法时应重视它们与刑法典相关犯罪的法定刑之间的协调，使两者在法定刑的设置上保持协调一致、彼此衔接，不留下空档，理顺母法与子法之间的关系。

    （二）.深化法官制度的改革

    目前，我国正在实行法官制度的改革，法官责任制也推行了多年，但是，效果并不理想，还有待于加强和完善。具体说，应从以下几方面着手：

    1．实行法官独立审判制度。实行法官责任制的前提是法官拥有独立的审判权。如果仅有责任制而无独立的办案决定权就失去了追究责任的基础。法官独立审判是法官制度的核心，是保障量刑公正的必要前提。

    2．实行办案监督和跟踪制。权力必须受到监督，否则必然滋生腐败。法官的量刑权也是如此。目前法院所实行的错案追究制并未真正落到实处，即使法官办理了错案，也未真正追究其法律责任，所以该制度有待进一步落实和深化。对于那些在办案中徇私舞弊、贪赃枉法，以致出现错案的，必须予以严惩；对于因能力和水平不能胜任而出现错案的必须调离法官岗位，并追究其行政责任。

    3．建立法官选拔制度。首先是建立严格的法官准入制度，在司法考试的基础上择优选拔最优秀的法律专业人才进入法官队伍。其次是对于现任法官实行晋级遴选和分流制，对德才兼备品性优秀的法官予以重用提拔，对于能力和水平低下和道德品性低劣的法官坚决分流淘汰出局。最后，在法官法中必须明确规定院长、庭长必备的条件和资历，对于不具有法律专业知识的干部应规定不得担任院长、庭长等职务，同时法院的上下级之间应实行垂直领导，由上级法院推荐和选拔下级法院的院长，改变现行的由同级地方组织部门推选的作法。应保留一定比例的名额从司法实务和法学教学、研究队伍中选调法官，在法官的进出上应有一定的灵活性，以保持法官队伍的活力。

    （三）.改变法院审判委员会定案的作法,对审委会的职责权限进行合理定位和分配.

    各级人民法院审判委员会应定位于指导、咨询和监督各业务部门及其法官，其主要任务是研究解决重大和疑难案件,总结审判工作经验教训,制定有关的审判制度和工作流程,对合议庭和法官的业务进行必要的监督。目前必须将审判委员会从繁杂的会务中解脱出来，决不能事无巨细，案件不分繁简，一律由审委会讨论定案，甚至将审委会成员当成一种级别和待遇资格来分派。我国《法院组织法》应当分清审委会与合议庭的职责权限，明确合议庭独立办案制和主审法官负责制。必须改变审与判分离甚至先判后审的办案方式。此外，审判委员会应当实行回避制度。现行法律没有规定审委会成员自行回避的条件和程序，也未赋予被告人拥有申请审委会成员回避的权利，这不能不说是立法上的一个缺陷。如果不实行审委会成员回避制，那么，就有可能影响刑事案件的公正合理地定罪和量刑，对量刑的平衡显然会有影响。

    （四）由最高法院组织汇编量刑的判例。

    我国是实行成文法的国家，判例尚不是我国的法律渊源，不具有法律效力。然而，正确的判例对于审判工作的指导和示范作用是不可低估的，特别是对于相同或相类似案件的量刑具有统一和平衡的作用。即使最高人民法院不确认判例的示范力和影响力，实际上司法实践中法官和社会公众还是或隐或现地受着判例的影响，以量刑公正的判例作为标准来评判同类的案件。所以，以判例作为量刑的参考标准还是存在着一定的基础和土壤的，与其让那些未经权威机关认可的判例起示范作用，还不如将那些定罪量刑准确的判例以公告的形式发布，确认其对量刑的辅助和示范作用。近年来，最高人民法院虽然也陆续地印发了一些案例，但是这些公布的判例，一是未明确判例对下级法院量刑的效力和作用，二是着眼点主要是解决定性问题，缺乏对量刑结果的评判和指导意见。三是所公布的案例的质量和代表性有待提高，从而影响了案例的示范效果。当前量刑判例选编的重点，一是放在常见多发的犯罪上，二是放在一些量刑界限不易掌握的疑难问题上，三是提高所选案例的质量和水平，例如如何划分死刑与无期徒刑的适用界限，无期徒刑与10年以上有期徒刑的适用界限，死刑立即执行与死刑缓期执行的适用标准，这些界限与犯罪分子切身利益最为密切，且执行标准最为模糊和难以掌握，也最容易出现暗箱操作，而不为社会公众所知晓、认可，容易引起案件当事人及其家属的不服。汇编判例应当由最高人民法院牵头，组织有审判经验的专家和权威学者、教授进行收集、整理、选择，并在每一案例后配以专家的评论总结，然后汇编成册，以最高法院的名义发布，并明确其效力，如果没有特别原因，对于与判例情节相同或相似的案件应比照、参照执行。确保其权威性，这样可以大大减少量刑上的地区差异和不平衡现象。

    （五）以司法解释的形式发布量刑指导表。

    组织专家学者在全面调查研究，综合分析的基础上，按社会危害性程度和人身危险性大小将各种影响定罪和量刑的情节进行分类归纳，按照我国刑事立法的主旨，确定每种情节在量刑中的意义，再结合具体的犯罪，对各种情节在每个犯罪的法定刑中所占的分量进行评估或确定量刑的基准点，然后以具体犯罪为单位排列成统一的表格，以司法解释的名义下发到各级法院，便于法官量刑时有标准可参照，这种表格形式的量刑参考标准应具有科学合理、具体细致、简便易行的特点，以避免引起量刑新的混乱和无序。只有这样量刑才能真正做到有据可依、公正透明、不偏不倚。                                          

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胡学相，华南理工大学法学院教授，博士，主要从事刑法学研究。

[①] [美].克莱门斯·巴特勒斯著：《矫正导论》.中国人民公安大学出版社1991年版第75-76页.

[②] 柯葛壮：《强奸罪情节与量刑关系的调查分析》，《政治与法律》1989年第6期。

[③] 史建三：《从定罪量刑的差异看法律应用技术的开发》，《法学》1987年第2期。

[④] 顾永忠：《浅析个案问题刑的失衡》人民司法2003年第2期第64-65页。

[⑤] 徐友军：《论美国法官的判决》载《国外法学》1986年第3期。

[⑥] 游伟：《论重刑化的弊端及我国的刑罚选择》，《人民司法》2003年第3期第65页。

[⑦] 景汉朝：《程序监督与实体监督应当并重》《人民司法》2003年第1期第1页。