地方立法中的法律文化本土资源

汤　唯　　郭晓燕

(本文刊载于《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期)

    摘  要: 现代法治建设中,国家立法与民间规则构成相辅相成的统一体,地方立法尤其需要吸纳民间规则等法律文化本土资源。本文通过民间规则之特征的比较研究,互动关系之构建的缘由探讨,以及内化融合之路径的制度设计,分析中国地方立法与民间规则的相互关联,以体现本土法律文化的独有价值以及在当代立法、执法、司法中的实际效应。

    关键词: 地方立法;本土资源;民间规则;习惯法

    时下,中国法治建设方兴正艾,法制体系日渐发达。但我国幅员辽阔,地方事务多元多变,各地情势复杂各异,习惯规则相差甚远。这种情形,决定了仅靠中央制定法律调整国家政治、经济、文化生活,难以包罗万象、应对万变。由此,地方立法在法治建设中的地位意义凸显而出,地方立法的完善健全亦成为法学家关注的时代命题。

同时,在国家法的发展中,本土法律文化资源的利用尤为重要和急迫。法国著名启蒙思想家卢梭曾言,习惯法“既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里;它形成了国家的真正宪法;每天都在获得新的力量”〔1〕(P73)。推及在地方立法研究领域,亦有地方立法在多大空间利用民间规则的理论与实证问题;而在法学研究范畴,则表现为如何从传统法与现代法、中国法与西方法的比较视野出发,为吸纳这类民间规则提供理论依据。

一、学理分析:民间规则之特征

地方立法作为整个国家立法的重要组成部分,除遵循合宪、民主、科学等一般性立法原则外,还要遵循立足地方实际、突出地方特色、发挥地方立法自主权等特有原则。反之,如果这些特有原则在地方立法中没有得到很好体现,则意味着没有充分利用当地法律文化本土资源。为此,从分析地方习惯、商业惯例、社会风俗、伦理道德、教义信仰、家族规则、行业规则中所表现的“民间规则”及其特征出发,考究民间规则与地方立法之间的互动关系,是本文的出发点和目的地。

(一)属性相通——效力的地域性与局部性民间规则往往是这样一套地方性规范:在人们长期生活劳作中逐渐形成;被用来分配特殊主体之间的权利义务;受一定文化传统因素的影响;有特定的地域性效力;在一套关系网络中实施等。由于这套规范受所在地理环境、生存状况、生活方式的制约,因而在属性、内容、形式、风格上有一定的差异性,正所谓“百里不同风,千里不同俗”。西方学者吉尔兹将习惯法称之为一种“地方性知识”,中国学者苏力将民间法解释为一种“本土化知识”,都体现了这类法的地方性特征。这种地方性知识,使法律并非完整地表现为一套抽象的原则和规则,也缺乏成文法典那种普遍的效力和权威,它们仅仅是对社会生活中通行风俗习惯的确认、概括或升华,是各个地区长期存在的、形态迥异的惯例之汇集。

正因为如此,这类“习惯法”或“民间法”难以被具有统一性、普适性、权威性的中央立法所采纳,我们也难以预期中央立法能够给予民间规则过多的关注。特别是,一个国家的政治结构、行政管理、刑事关系领域,主要由国家制定法明文规定,在这类公法范畴通过民间规则产生秩序的可能性很少。然而,某些特定区域内有效的民间规则却提供了地方立法得以继承借鉴的基础。原因在于,地方立法本身就是针对地方法治建设的实践需要而创制的,在地域性、局部性等特性方面,地方立法与民间规则有着极为近似的异曲同工之处。而且,这种特征,不是一般性的“偶合”,而是一种生存属性上的“恰合”,即共同的特性使得它们可以达成共识,珠联璧合。通过地方立法吸纳民间规则的合理成分,使之合法化、成文化、规范化后,转变为国家正式的法律,最终会使“国家法”与“民间法”之间构建一个互动的平台。

(二)规则相似——内容的具体性与可操作性

相形于国家正式法律,民间的、习惯的规则以不成文的形式渗透于社会生活之中,被认为是“活法”、“本土法”、“事实上的法”、“行动中的法”、“自发性的法”。如同宗教教义、伦理道德、政党政策一样,它们不是规则明晰、成龙配套的严整体系。因而,关于何者为“民间法”没有一个明确的界限。借用哈耶克关于“明确的知识”和“理性不及的知识”进行分类,则国家制定的正式法律是以成文法形式表现出来的“明确的知识”,而以习惯法为代表的本土资源则是一些“理性不及的知识”。

另一方面,民间规则的大量存在、功效发挥又是不容否定的。究其原因,在于这些规则相比国家法而贴近人们的日常生活,它们的实用性和可操作性,让那些缺乏社会实践经验的“立法精英们”有所不及。后者虽然创制出了制度化、原则化、统一化的法律知识体系,但他们却难以把握千差万别的社会实践,难以反馈老百姓的具体诉求。相反,正是基层的立法者、执法者和司法者才可以从分散的、不明确的、甚至简陋的民间规则中,找到解决具体纠纷冲突的种种方案。著名法社会学家庞德指出:“传统的民族习惯和法律习惯不应仅仅因为他们是传统的,或在西方世界的比较中找不到对应就为法院抑或法学家所忽略……传统习惯和制度的正当用途在于使法贴近于中国人民的生活。”〔2〕(P3)因此,不成文的习惯性规则,实际意味着“一个货币的两个方面”。一方面,由于民间规则所体现的利益界限模糊、所调整的关系领域分散,需要通过褒优贬劣、适者生存的优选淘汰机制,使其被积淀、被整合、被冶炼。另一方面,由于民间规则适应人类生活多样化、复杂化的需要,其在基层的渗透、功能、活力不可忽视,以地方立法的形式吸纳民间规则或习惯法,是现实的、可行的、便宜的措施。

(三)潜质相融——运作的心理性与人文性

比较而言,民间规则不但以某种社会的约定形式以及物质的制裁手段对人们的行为予以规范,还以种种心理的、道德的、精神的、文化的约束力对人们的行为进行强制。恰如著名人类学家霍贝尔所指出的:“鼓励的方法可以从一个微笑、拍拍肩背到赠给奖金、授以奖章乃至树碑立传,制裁的方法也可以由嘲弄讥讽、责打咒骂到没收财产、肉体伤害直至处死”〔3〕(P153)。

以宗教法的强制力为例,就带有十分显著的文化特色。按照宗教规则,人的思维细流应该沿着神圣教义的既定渠道静静地流淌;对违法的惩罚也不仅有地上的和今世的,而且有天上的、地下的、生前的和未来的。因此,宗教规则是一种具有强大精神力量的行为规则。例如,伊斯兰文化曾使所有信教的阿拉伯人、波斯人、埃及人、突厥人、中亚人,都被集合在宗教旗帜之下。究其原因,在于伊斯兰教发展到中世纪后期,已不仅仅作为一种政体、一种制度而存在,而是作为一种观念、一种理想、一种感情联系、一种社会秩序流传至今,这使伊斯兰教超越了阶级、阶层、民族、社团、地域的界限,联合起形形色色的势力、派别和集团,形成了一种文化在思想上行动上对现代社会所产生的凝聚力和制约力。古典的中华文明努力讴歌和追求的理想,则是一个道德约束的和谐、安定、平静的大同世界,中国法律传统中亦不乏要求为人诚实、弘扬善良正义、追逐社会福祉、寻求安全稳定的行为规范。这使中国的法律长期以道德为价值取向,特别需要道德的内在支持,否则,法律会成为单纯的规范形式而失去生根的基础。尤其当法律是普遍的、应然的、恒久的,而人类是个别的、差异的和欠缺的情况下,用与社会自恰的道德伦理、习俗惯例等弥补国法国策的不足,实现社会控制手段的互补联合,有利于完善国家、完善社会、也完善自我。因此,中国文化中特有的人文主义、爱国主义精神及廉洁奉公、上下合作、社会参与、团结和睦、崇尚礼仪、尊老爱幼、助人为乐、民间调解等处理社会关系的准则,都应在现代法律中得到表现和弘扬。

凡此种种,表明各国的民间规则,作为独特的法俗文化或法律渊源,往往积淀了数千年,具有一定的稳定性、连续性和群体认同性。我们在看到其缺陷的同时,也不能完全忽视它们的生命力和影响力。但目前,社会形态已经发生巨大转型、法律环境已经发生深邃变化,作为文化力量、精神力量的本土文化资源,往往需要通过国家正式制度的形态,方能与现代社会的法治密切结合。而通过地方立法的吸纳,也有利于这些规则以全新机制的形式继续发挥作用,成为这些规则得以“复活”的广阔空间。

二、缘由探讨:互动关系之构建

国家在创制自己的正式法律体系时,需要对包括民间习惯、风俗、禁忌、教义等在内的法律文化本土资源进行整合,实现两者之间的沟通与互动。同样,民间规则亦有必要以某种方式渗透转化为国家法,使这些社会中自发滋生的体系,能够回应社会对于法治多元化之需求。不仅如此,互动关系形成的原因也是多方面的。从外部原因看,作为被吸纳的元素,民间资源有与国家法在内涵、属性、功能方面的一致性;从内在因素看,任何法律文本都不能凭空产生,需要一定的规则作为其根基、渊源或资源。凡此种种,构成了国家立法与民间规则相互支撑的可能性与必然性。

(一)建构桥梁——沟通文本与实践

在我国法制建设的总体布局中,地方立法一直处于上通下达的中间环节,起着沟通文本上的法律与实践中的法律之间的桥梁作用。一方面,地方立法上通中央立法。作为上位法,宪法、法律、行政法规等主要是一些原则性、普适性、宏观性的条款,被称为“写在纸上的法典”。例如,宪法中的法律面前人人平等原则,民法中的平等互利等价有偿原则,诉讼法中的司法独立原则等,都需要具体的法律操作实践予以完成。由此,将原则性的规定落实于各地的时空范围与地域范围,成为地方立法的主要任务。而地方立法既体现着中央立法的原则精神,又天然地具有“因时制宜”、“因地制宜”的特征,有利于将法律原则与社会现实良好沟通。

另一方面,地方立法下通百姓基层生活。作为地方立法机关,我国的省、直辖市、自治区,国务院批准的较大的市,经济特区及自治地区等,都享有在本辖区的立法权。这种立法往往“从群众中来,到群众中去”,体现着基层人民大众的意愿与利益。尤其中国传统社会,国家正式法的效力主要在于社会上层,很少干预民间生活。于是,“户婚田土钱债”以及日常生活纠纷一类“向为治者轻忽”的细微领域的行为规则,就在中央政府法制之外独立发展起来了,地方政府也在一定程度上默许了私力救济的存在。“出了城墙之外,统辖权威的有效性便大大地减弱,乃至消失。”〔4〕(P110)

在现阶段,我国已确定了市场经济体制,地方立法作为现代民商立法的重要部分,必然要求其主要内容以维护产权、投资、租赁、抵押、借贷、继承等关系作为自己的核心任务。由此,近年来地方人大及其常委会制定了上千部地方性法规,其中多数涉及调整地方经济文化关系,使地方立法与民间规则之间有了“接轨”、“融合”的一致性和可能性。而正因为有这样互为渊源、互为依存的关系,地方立法与民间规则的作用发挥才更加举足轻重,不可或缺,不可替代。

(二)打开窗口——尊重民意与习惯

从国家立法的创制规律看,现代法律无疑是法学精英们精雕细琢而出的产品,但其根基仍然是社会实践而不是书斋钻研的结果。为此,地方立法机关需要对民间习惯进行广泛的社会调研,采用本土资源中体现人民意志的合理成分。同样,法律职业者在执法、司法的过程中,也不得不关注民意,包括不得不使用本民族的语言去适用法律。西方学者由此指出:“各民族国家都在极力保存和发展自己的民族语言,更重要的是,构成社会大多数的农民、商人和手工业者并没有机会接受系统的教育,因此无法掌握拉丁文这种‘经院语言’,法律职业者也不得不成为‘本土的’,而不是‘拉丁化’的。”〔5〕(P12)正是在运用本土文化执法、司法的过程中,才能确保地方立法体现着广泛的民主性和公意性,也才能确保地方立法的亲和力与适应性。反之,如果地方立法不注意吸纳这类民间规则,将使其处于与民众隔离的封闭状态,民众也将丧失关注地方立法的兴趣。

不仅如此,中国自古以来就是一个“人口大国”,地区差异、城乡区别、民族特点构成了千姿百态的必须考虑的社会因素。这就要求法律文化本土资源的利用应当与社会需要而非空泛理想相结合,形成“能够”实现的规则而不是幻觉中的蓝图。在此过程中,渐进实现民众社会生活领域的现代化尤为重要。在中国,长期受传统文化熏陶的基层群众,往往求助于旧观念旧习俗的指导和慰藉,因此,传统文化的作用力主要在社会基层。这就需要国家将改革措施从工业商业领域推广到农业和社会生活领域,使基层的民众都能在改革中受益;需要利用调节制度化解民事纠纷,利用普法宣传规范社会风气,利用法律教育体系培植异己行为的社会矫正力。

(三)树立权威——确保公正与效力

在法律的正当性方面,作为一种公共产品,立法的过程实质是对社会资源、权利、利益等进行制度性分配的过程。立法者必须通过科学合理的立法,实现资源的优化配置,均衡不同的主体利益,达成法律的公正实施。特别是当前,我国正在推进法治建设事业,而任何一项事业的背后都存在某种决定该事业发展命运的精神力量,这种精神力量亦发自于法律文化本源之中。因此,探讨本土法律资源问题,首先需要关涉当代人精神家园的思考,体现法律的整体善德和生态意义的文化观。总体归纳,中国法律文化的思想特征,主要表现为人文主义、民本主义、调和主义、集体主义、社群主义、成文主义、世俗主义、实用主义、经验主义等法律精神。我们希望,通过这些影响深远的法律文化观念的探索,为中国本土资源的发扬光大抛砖引玉。在法律的权威性方面,人们越来越认识到,法律一旦创制就必须赋予其可供实施的权威性,否则法律就是一纸空文。但中国现实社会的法律尚不能充分提供权利保障的实际途径,执法和司法的结果大多令人失望。表现在地方立法领域,也有不少难题。按照我国现状,地方立法只有“参阅”价值,法院可以执行,也可以不执行,这将地方立法置于了难以“进入社会”的境地。表现在对民间规则的态度上,我们亦曾走向极端。在新中国成立之初,我国就将国家法作为唯一的法律形态渗透于作为基层行政单位的县市地区以及乡土社会,社团规章、家族规则、乡规民约、道德习俗等“社会自发规则”被明文禁止,致使民间规则的效力大不如前。苏力曾经批评道:“一方面是成文法的大量制定与颁布,执法机构的增长和增加,另一方面,是成文法的难以通行,难以进入社会,成为真正的规则,同时不断改变社会中已经或正在形成的规则,破坏了人们的预期。”〔6〕

正是在这样的背景之下,凸现地方立法与民间规则的双重权威性十分重要。一方面,作为国家法的地方立法体系,体现着国家政权的强制性和法制统一的效力性。因此,地方国家机关依据法律和程序,必然要统一行使对个人有形的、物质的约束力,强化地方立法的实施效力。另一方面,人们也逐渐认识到,随着国家与个人冲突的增强,介于两者之间的社会组织、社会群体、社会舆论的力量已经逐渐膨胀,出自社会本身的法律多元形态将越来越发挥其功能。为此,当国家正式出台的法律尚不能充分提供人们进行权利保障的实际途径之时,法治建设的重任将部分地、至少现实地会落在民间规则的“身上”。

(四)关注成本——节约人力与财力

现阶段,地方立法的数量不断增加,但现实生活中社会秩序的调整状况并没有得到质的改善。为此,必须制定有效益的立法。只有优化配置各种立法资源,实现法律适用的有法必依,创建法制和实施法制的成本与收益才能平衡。进一步说,在进行成本效益分析时,地方国家机关关注的成本不仅应包括立法创制的人力、财力、时间等立法成本,还应包括法律在日后实施中政府机关与司法机关所支付的执法、司法和守法成本。

在现代中国,地方立法已是国家立法体系中的重要成分,其与中央立法共同构成多层级、多元化的“法治大厦”。但地方立法中存在的问题也十分显然。诸如,地方立法在体例、结构、内容方面照抄中央立法的现象极为突出,缺乏独立性;法律文本与社会实践脱节,造成了不必要的立法资源浪费;地方立法的效力不足,使得其执行变成劳民伤财的举措等。为解决类似问题,学者们开始关注民间习惯之所以有效的社会的、文化的、历史的、心理的背景,试图通过民间规则的低成本、高效率运行经验之总结,给地方立法的发展以启迪。不言而喻,这套民间的规则系统,不是一蹴而就地由立法者一日之内出台、由司法者一日之内运行,而经由了不断试验、积淀、筛选的过程。这种艰难获致的结果,使民间规则自产生之时就自然而然地为当地当时的民众所接纳,很少需要政府、军队、警察、法庭、监狱等外部力量予以强制,其成本也必然节省多多。由此可见,在研究地方立法成本和收益的过程中,我们可以探究民间规则与地方立法的连结点。通过民间规则运行的可行性、操作性、经验性证明,来洞察地方立法节约成本、提高效益的基本路径。这就是:其一,关注地方立法的日渐积累,反对在地方立法过程中的权宜之计、随机出台、盲目重复、相互仿效;其二,将已经成型的、为基层民众所习惯于接受的规则吸纳到地方立法之中,利用习惯法则的行为惯性,节约立法、执法、司法和守法成本。

三、制度设计:内化融合之路径

在制度层面,中国法律文化融注了社会习俗、民族精神、哲学思想、自然经验之成果,对于人与自然、人与社会的关系进行了透彻分析,构筑了人格化的法律体系。而且,经过漫长的文化积淀,诸种中国特色的法律文化理念已反馈于一定的制度体系之中,并经过净化、优选、整合的过程得以绵延传递,成为特定社会群体所接纳、共享的一种行为模式。因此,在地方行政法规、民商法规、经济法规等各个部门,在执法、司法、监督体制等各个环节,我们都能洞察到相关中国文化的诸多表征。具体而言,地方立法吸纳民间规则的途径有三:

(一)收集——专家参与和公众参与机制

首先,在制定相关地方性法规时,立法者应该借助社会学方法,充分调查民间社会业已存在的习惯性规则。这种调查建立在分析当代本土法律文化特征之上。尤其应当探讨下列主题:(1)经济发展对地方立法的影响;(2)政治结构对地方立法的影响;(3)地域因素对地方立法的影响;(4)道德习俗对地方立法的影响;(5)民族特性对地方立法的影响;(6)家庭社团对地方立法的影响;(7)人际关系对地方立法的影响;(8)文化环境对地方立法的影响等。同时,由于地方立法机关的人员有限,以及调查工作的复杂性,有必要引进委托调查制度,即委托社科研究所、社会团体、专家学者承担调研任务。后者可以不受地方政府和部门利益的制约,其职业化水平也能够保证地方立法的质量,提高地方立法的效益。

另一方面,民间规则主要作用领域是基层民众,而“下乡取法”成为反馈民众主观价值取向的重要体现。因此,收集相关习俗惯例要注意发挥民众的作用,在健全地方立法时也一定要注意公众参与机制的建立。公众参与的形式则是多种多样的,立法座谈会、听证会、民间调查等各种形式,可供采纳。而让更多的公民参与立法资源的收集,可以促进立法决策由集中向民主转变,从而避免或减少资源浪费。

(二)辨别——价值判断与优胜劣汰机制

尽管习惯法大多得到民众的认可,但是民众遵从习惯法时存在着任意性、盲目性等缺陷,因而即使长期运行的习惯法也可能存在良莠之别、优劣之分,并不是所有的习惯法都值得采纳。而且,民间规则在一定历史条件下产生,必然在当时历史条件下正当。由于社会转型、条件变化,其正当性基础可能不复存在。以“媒妁之言”这一古代婚姻制度的重要规则为例,该原则是交通信息不便、接触异性较少因素之产物,现代地方立法当然没有必要将其纳入囊中。因之,地方立法机关在制定自己的法规时,必须辩证地看待民间规则,理解其现实状况,汲取其合理成分,在科学扬弃的前提下将部分民间规则上升为法律,从而向正式的法律制度提供足够或对路的法律产品,以国家正式规则的形式更好地调整社会关系。

在辨别民间习俗的过程中,善良、公正、平等、自由、人权等价值理念应当成为法学家、立法者和司法者的评判标准。地方立法在吸纳本地习惯作为立法渊源时,也必须以这类最基本的价值尺度为准绳,吸收精华,抛弃糟粕。为此,通过对当代中国本土法律文化资源的立体透视和价值评价,归述出中国法律文化的主要思想原理、内涵属性和文化特色,是地方立法出台过程中应当关注的另一焦点。在此方面,中国法律文化中所表现的统一观、整合观、大同观、秩序观、稳妥观、安定观、衡平观、调和观、亲情观、道义观、自律观等原理观念,应该成为现代中国地方立法的精神文化蕴含。

(三)吸纳——整合资源与利用资源机制事实上,比较正式的国家制度,民间规则从来不是自主和自足的。它们天然地具有特殊性、局限性、弱小性等缺陷,也天然地需要依仗国家法的外在作用力才能发挥功效。否则,民间规则永远只是适用于个别群体的社会规则,难以步入“法的殿堂”。所以,从某种意义上说,习惯法与国家法这两种不同的知识传统之间必须实现一种有机的制度联结。这种联结,表现在立法方面,需要国家法主动对这类民间自生秩序做出传递;表现在执法和司法方面,则意味着习惯法与国家法建立一种分工性的合作关系,在国家法的“断裂”、“空白”之处,习惯法能及时地发挥功用和效能。

故而,现代国家,需要将政府管理、市场模式、理性文化和市民社会作为一个整体性制度予以考虑,并设计出一套“共生共进”的社会机制。这一社会机制的构建,涉及中国本土法律文化独有价值观念在当代立法、执法、司法中所体现的运作机理和实际效应,并需要一定的制度创新。诸如,形成行政法领域的官员选任机制、反贪监察机制、财务审计机制、行为自律机制、综合治理机制;形成民法领域的乡规民约机制、社会中介机制、社会保障机制、社会责任机制、家庭赡养机制;形成诉讼领域的纠举违法机制、民间调解机制、宽严相济机制、轻刑慎罚机制、死刑复核机制等等。这些独具特色的制度机制,表明中国法律融入了人类生活中最丰富的人情风俗和社会心理,从而使上述制度在中国法律文化发展中留有了可供开拓的园地。而只有通过这类典型制度的进一步利用,才能充分展示中国法律文化不断成熟进步的伟大里程。

总之,通过比较法的视野和社会学的方法,我们发现,实现法律文化的现代化必然需要一个相当长的“法制因素”和“文化因素”的接洽过程。今日中国,国家正式法律体系的演化,特别是地方立法的发展正处于一个前所未有的高峰期,亦是一个地方立法与民间规则的互动结构调试时期。笔者相信,在深入考察中外法治发展成败经验的基础上,中国人一定能够揭示当代法律文化发展演化的时代脉络、总体规律和未来走向,同时诊视我们已有的本土法律文化资源,可为中国构建地方立法体系提供理论上的支持。

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