关于提高地方立法质量的思考

何　涛  蔡汾湘

（本文刊载于《理论探索》2007年第5期）

    摘  要：评价地方性法规质量高低的标准有两条:一条是法律标准,即“不抵触原则”;另一条

是实践标准,是指“有特色”和“可操作”。不抵触原则是指地方性法规不得与宪法、法律、行政法规的具体条文相冲突、相违背,并不得与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则相冲突、相违背。“有特色”是指地方立法要充分反映本行政区域经济、政治、法制、文化、风俗、民情等对立法调整的需求,注意解决本行政区域突出的、而国家立法未能或者不宜解决的问题;“可操作”是指要求地方性法规要加强民主立法,正确处理公权与私权、自由与秩序的关系,完善有关立法的程序规定。

    关键词：地方立法,“不抵触原则”,“有特色”,“可操作”

提高地方立法质量,已经成为研究有关立法问题的重要话题。人们之所以关注这个问题,是因为质量较高的地方性法规可以解决本行政区域特定范围内带有普遍性的问题,能够真正起到促进和保障本行政区域经济社会又好又快发展的作用;而质量较低的地方性法规非但不能解决相关实际问题,甚至可能抑制本行政区域经济社会发展的活力,成为经济发展和社会进步的障碍。那么,评价地方性立法质量高低的标准是什么?从多年立法实践来看,评判地方性法规质量高低的标准主要有两条:一条是法律标准,即地方性法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触,有立法权的市制定的地方性法规还不得与本省制定的地方性法规相抵触,也就是通常所说的“不抵触原则”。另一条是实践标准,一是指“有特色”,即制定地方性法规必须根据本行政区域的具体情况和实际需要,突出地方特色,能够解决本行政区域的特殊性问题;二是指“可操作”,即制定的地方性法规必须具体、明确,具有可操作性。本文通过对“不抵触原则”、“有特色”、“可操作”的进一步思考,谈谈如何提高地方立法质量这个问题。

一、关于“不抵触原则”的思考

“不抵触原则”是地方立法必须遵守的一项基本原则,也是维护国家法制统一的重要保障。坚持这一原则,就要做到在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规。但是,由于宪法、有关法律特别是《立法法》对不抵触原则的适用,没有明确规定衡量抵触与否的标准,在立法实践中,许多部门包括立法机关的许多同志,对这一原则的理解各有差异,给立法工作带来了一些困惑。其不同看法和认识主要表现为以下三种观点:第一种观点认为,不抵触就是必须以宪法、法律、行政法规对某一事项已有相关规定为前提,以这种相关规定为根据。按照这种观点,凡超出宪法、法律、行政法规规定的内容,或者宪法、法律、行政法规没有规定某项内容而地方性法规规定了的,就构成了抵触。第二种观点认为,不抵触就是地方性法规不得作出与宪法、法律、行政法规已有的明文规定相冲突、相矛盾、不一致甚至相反的规定。第三种观点认为,不抵触就是地方性法规除了不得作出与宪法、法律、行政法规的明文规定相抵触的规定外,还不得作出与宪法、法律、行政法规的基本精神、基本原则相抵触的规定。随着《行政处罚法》、《行政许可法》、《监督法》的颁布实施,地方性法规的立法权限逐步得到规范,但是究竟应当如何理解不抵触原则,仍然是直接影响地方立法工作开展和立法质量提高的一个大问题。

根据字面解释、学理解释、语法解释、逻辑解释的规则来理解,不抵触就是不矛盾、不冲突、不违背的意思,这是其一。其二,法律赋予有关地方国家权力机关制定地方性法规的权力,是因为单有宪法、法律、行政法规不可能解决全国所有需要立法解决的问题,大量的问题还需要由地方性法规这类规范性法律文件来解决。所以,不抵触这一限制,从立法本意看,也不是要把地方性法规的内容限制在宪法、法律、行政法规既有内容的范围内。《地方组织法》和《立法法》在规定不抵触这个前提之前,先规定了地方“根据本行政区域的具体情况和实际需要”这一条件。把这两者结合起来,既规定地方有权制定地方性法规,又规定制定地方性法规必须以不同宪法、法律、行政法规相抵触为前提,这是法律在确定地方立法制度时所采取的一个积极与慎重相结合的举措。其三,从地方立法的特征、功能和地位看,不抵触不应当是宪法、法律、行政法规没有作出某项规定,地方性法规便一概不能就此事项作出规定的意思。否则,地方立法就无从属与自主两重性可言。说到底,准确理解和把握不抵触原则,第一是不能直接抵触,即地方性法规不得与宪法、法律、行政法规的具体条文的内容相冲突、相违背;第二也不能间接抵触,即不得与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则相冲突、相违背。只有这样,地方立法才能在实践中既维护国家法制的统一,又不致使地方性法规成为仅仅是对宪法、法律、行政法规抄搬、模仿而失去其应有意义的规范性法律文件。

当前,地方立法坚持不抵触原则,还应当正确处理好以下两个关系:第一,坚持不抵触原则与地方立法开拓进取的关系。坚持不抵触是维护法制统一、贯彻依法治国方略的需要。但绝不能因此而因循守旧、墨守成规,影响地方立法的主动性和积极性。应当既要遵守不抵触原则,又要开拓进取;既要遵守宪法、法律、行政法规的基本原则和具体规定,又要冲破思想禁锢,依法行使好地方立法权,敢于探索、勇于实践。第二,坚持不抵触原则与地方立法立、改、废的关系。随着经济建设和改革开放的迅速发展,各种新情况、新问题不断出现,许多方面的社会关系都发生了重大变化,在遵守不抵触原则方面出现了一些新情况,比如过去需要但现在已经不能适应新形势发展需要的国家法律、行政法规尚未得到及时废止和修改;国家立法不断增多,大法之间有时也存在一些矛盾和冲突。因此,要求地方立法既要静态地遵守不抵触原则,又要动态地处理好地方立法工作与遵守不抵触原则的问题。也就是既要制定新的地方性法规,又要与时俱进,对原有不适应改革发展需要、甚至阻碍生产力发展的地方性法规进行修改或者废止,搞好地方性法规的立、改、废,为地方的改革和发展创造良好的法律环境。

二、关于“有特色”的思考

地方立法,贵在有地方特色。没有地方特色,地方立法就失去其存在的价值。所谓地方特色,不是说地方性法规要搞成与国家法律、行政法规的规定不一样就叫地方特色,而是说地方性法规应当针对本行政区域的实际作出相关规定,条文的内容要符合本行政区域的实际情况,解决本行政区域的特殊性矛盾。具体而言,第一,地方立法的特色是指地方立法能充分反映本行政区域经济、政治、法制、文化、风俗、民情等对立法调整的需求程度,适合本行政区域的实际情况;第二,是指要有较强的、具体的针对性,注意解决本行政区域突出的、而国家立法未能或者不宜解决的问题,把制定地方规范性法律文件同解决本行政区域实际问题结合起来。具体来说,为使地方立法突出地方特色,需要做好以下几方面工作:

一是立法工作者要善于谋篇布局,抓住特殊性问题,做好地方立法工作。为此,首先要做到充分了解本行政区域经济、政治、法制、文化、风俗、民情等对立法调整的需求程度,善于通过地方立法有针对性地解决地方的特殊问题。其次,克服不必要的抄搬、重复法律、行政法规和照抄、转抄外地规范性法律文件的弊病。法律、行政法规的规定要遵循,外地经验要借鉴,但照抄、重复、转抄体现不出地方立法的特色。在这里,应当特别指出的是,地方性法规大量重复上位法的内容,把国家法律、行政法规的规定降为地方规定,不仅损害法律的权威性和严肃性,也导致立法解释的混乱,这是地方立法特别要注意解决的问题。第三,善于学习和调查研究。不仅要对本行政区域情况进行调查研究,也要对国家立法和外省市区立法甚至到国外立法进行调查研究,这样才能了解全局,处理好地方立法与中央立法、本地立法与外地立法的关系,显示出地方立法的特色。

二是坚决摒弃那种动辄要求立法和追求立法数量的思想观念问题。当前,尽管有中国特色社会主义法律体系的框架已经初步建成,法制建设中的主要矛盾和问题不再是无法可依,而是有法不依、执法不严、违法不究的问题,但有些同志还强调法越多越好,有法总比没有法强。殊不知,立法不当,其后果和影响十分恶劣。第一,法律不是万能的,立法并不能代替一切。现实生活中的有些问题不适合上升到法律来调整,法律、法规的调整范围不是无限的,超出这个范围进行立法,结果可能适得其反。在这个问题上,全国人大常委会法工委原副主任张春生同志讲过一段很精辟的话:“要防止立法对社会生活的过度干预。法律、法规都是规范社会生活的,现在实行依法治国,建设社会主义法治国家,当然要做到有法可依,但也不是说法律、法规制定得越多越好。有些社会生活本来好好的,一立法管起来,反而不方便了。因此,立法要注意为党的工作留下空间,为思想政治工作留下空间,为道德规范和善良风俗留下空间,为基层群众自治留下空间。当然,该管的要管,不该管的不要事事都立法来管。”第二,徒法不足以自行。经济和社会发展中很多问题的根源不是无法可依,而是执法不严造成的。经济学有一个原理讲的是,市场主体实施某种行为或者交易,是由该主体对其行为或者交易所带来的收益与成本的比较来决定的。如果其行为或者交易所带来的收益大于所付出的成本,该市场主体就必然实施该行为或者交易。如果把这个原理应用到法制建设上,换句话讲,即如果没有一个严格执法的环境,对于违法犯罪分子来说,实施某种犯罪行为或者“交易”得到的好处远远超过其受到法律惩处带来的不利后果,甚至出现对于违法行为不予处理的情况,那么,有法并不一定比无法好甚至结果更坏。第三,恶法恶于无法。如果一项立法不是有利于保障和促进管理相对人的权利和利益,相反却损害管理相对人的权利和利益,不仅不如无法,而且恶于无法,因为老百姓连讨个说法的机会都没有了。第四,法繁必扰民。过多的法律不仅压制人们的创造性,使社会失去发展的活力,而且迫使人们不得不以身试法,结果使法也失去应有的权威和规范作用。

三是要在立法理念上朝着更具体、更单一的方向发展。地方立法越具体、越单一,就越深化,才更具有特色,也才能更进一步引起公民的关心与参与。那么,我们山西省地方立法应当关注哪些更具体、更单一的地方特色问题? 2004年4月18日的《山西晚报》曾经刊登过一篇“采矿挖痛了山西”的文章。该文章用大量的事实和翔实的数据,反映大同、朔州等地因毫无节制地挖煤,导致城市、村庄地面塌陷、山体滑坡、地下水枯竭以及由此引发的人员伤亡和社会纠纷,一直在威胁着人们的生存,使人民的生存环境、生存质量变得更加复杂、更加脆弱,使经济和社会发展的不和谐因素越积越重。的确,由于我省能源重化工产业的特殊性,不仅给产业和产品带来了傻、大、黑、粗、脏等特征,而且使得资源保护、生态环境及软环境治理、人民生存条件和质量的改善,一直成为全省人民关注的焦点。这是山西经济和社会发展不同于全国其他地方的特殊问题。如果我们能够紧紧抓住这些更具体、更单一的问题,做好立法工作,使我们的立法紧紧反映人民群众的要求,体现人民群众的意愿,这才是地方立法应当追求的最大的地方特色,同时也是践行“三个代表”重要思想、贯彻科学发展观,以立法促进和保障社会和谐的具体体现。

三、关于“可操作”的思考

“可操作”也是衡量法规质量高低的一项重要指标。提高地方立法质量,必须解决好法规内容的可操作性问题。立法是为了解决本行政区域经济和社会发展中的现实问题,立法质量的高低,不能仅仅以法规条文本身写的好不好为衡量标准,更重要的是法规的规定在现实生活中是否能够运作或者便于操作。实践证明,不具有可操作性或者可操作性不强的法律、法规,即使立法的出发点再好,立法的思路再对,框架设计再合理,条文写得再漂亮,不解决现实中的问题,也是一纸空文。因此,提高地方立法质量,确需解决法规的可操作性问题。要增强法规的可操作性,应当处理好以下几方面的关系:

第一,要处理好提高立法质量与民主立法的关系。立法质量的高低,不仅取决于参与立法人员水平和素质的高低,而且更取决于克服立法体制中的官本位思想,健全和完善民主立法制度,真正体现一切权力属于人民的宪法原则。罗伯斯庇尔说:“法律是人民意志自由而庄严的体现”。要让公民直接参与立法,充分吸纳和体现民意,使法规这种公共产品具有最广泛的民主性和公意代表性,防止法规蜕变为服务于少数利益集团的私人产品。实践证明,通过公民广泛参与立法活动,不仅可以摸准问题的要害,找出切实可行的对策和措施,而且通过民主立法渠道立出来的法,还可以为法规的顺利实施扫清某些潜在的障碍,可以在相当程度上提升公民对法治的期望和信心。

第二,要处理好公权与私权的关系。公权是赋予国家机关的权力,私权是自然人、法人和其他社会组织等社会群体享有的权利。在不少领域,公权与私权的矛盾是存在的。由于地方性法规多数是行政管理性法规,必然涉及到行政管理部门的管理权问题,立法中往往容易不适当扩大或者强化部门的管理权,通过立法强占法律空白地带,出现重公权轻私权、重义务轻权利、重管理轻服务、重处罚轻教育、重保障行政管理部门有效行使行政管理权轻保护管理相对人合法权益的倾向。公权约束是现代法学理论普遍认同的原则。因此,公权与私权的关系处理不好,法规的部门立法色彩浓厚,必然会导致法规的可操作性差。在处理公权与私权关系的问题上,一定要坚持以民为本、立法为民的立法理念,逐步从侧重行政管理型向市场主导型转变,从政府本位立法向公民本位立法、义务本位立法向权利本位立法转变,努力使立法的产品充满公正性、透明性和平等性,从而提高立法质量,并赢得广大人民最真诚、朴素的法律信仰。

第三,要处理好程序性规定与实体性规定的关系。程序是法规能否具有可操作性的生命线。立法实践证明,良法的产生有赖于必要的立法程序。许多实体性规定立得再好,如果缺少必要的程序也无法兑现。这是影响法规可操作性的一个致命因素。因此,要增强地方性法规的可操作性,必须把必要的程序性规定放到与实体性规定同等重要的地位。特别是《行政许可法》的颁布实施,对立法程序性的规定更加严格,要求也更加具体。比如根据《行政许可法》第18条规定,设定行政许可,应当规定实施行政许可的机关、条件、程序、期限;第19条规定,地方性法规拟设定行政许可的,起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定该行政许可的必要性,对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。这些都是在法律中少有的规定立法应当具备的程序内容的规定,是对立法机关的义务性规定。只要不符合这些规定,人大及其常委会就不能通过有关行政许可的条款内容。

第四,要处理好自由与秩序的关系。我国古代思想家荀况有“治之经,礼与刑”的治国鸿论。西方法学家耶林有“为权利而斗争”的呐喊。以法律来维护社会秩序,还是以法律来维护公民权利和自由,一直是法学界争论的一个焦点,也是立法价值选择上的两难问题。自由强调主体个性的发挥,而秩序强调有序状态的建立和维持。自由难免要打破平衡与秩序的趋势,秩序又在一定程度上压抑自由,维持平衡的规定性,因此,二者之间的冲突在所难免,在立法上如果处理得不好,不仅导致法规可操作性差,而且还带来社会资源的浪费和立法成本的加大,这方面的事例举不胜举。比如燃放鞭炮,这是中华民族历来的传统,已经深入人心,以致于各地制定的在春节期间禁放鞭炮的法规出台后,老百姓对禁放鞭炮的规定置之不理,我行我素,法规执行遭遇空前的尴尬。但尴尬的不仅是执法者,还有法律的尊严和权威。因此,有的专家提出,我国的立法取向应该注重对公民权利的保护。法律不应该都是冷冰冰的理性规则,它同样应当具有人文情怀和人性关怀。对于立法中秩序与自由的冲突矛盾的解决,要贯彻民主性原则,根据多数人的利益来立法,但又必须符合少数人最低限度的正义要求。这也是增强法规可操作性应当注意解决的一个重要问题。