试论地方立法“抄袭”

孙　　波

(本文刊载于法商研究2007年第5期)

    摘  要: 地方立法在内容和形式方面都存在对上位法、同位法和下位法的“抄袭”。“抄袭”降低了地方立法的针对性和权威性,损害了法律体系的统一,阻碍了法律的发展。“抄袭”现象产生的原因有:立法人员观念上存在误区、中央与地方立法权的划分不清晰、地方立法的作用不大,等等。防范“抄袭”,应正确认识地方立法的性质、作用和法律地位,提高立法人员素质,确立地方专属立法权。

    关键词: 地方立法　　“抄袭”　　《中华人民共和国立法法》　　中华人民共和国地方立法标准法

改革开放20多年来,我国立法取得了较大的成就。但是,随着立法数量的日益增多,法律、法规和规章之间的重复和互相“抄袭”现象时有发生,特别是地方立法就更为严重。据从事立法工作的人估测,地方立法重复中央立法者,约占地方立法的70%-90%。①地方立法“抄袭”,作为一种客观存在的现象,对法制建设和社会生活造成的影响是严重的,而学术界又较少给予关注。因此,有必要全面认识地方立法“抄袭”的内涵、表现、负面影响、产生根源,以进一步采取科学措施来防范地方立法“抄袭”现象。

一、地方立法“抄袭”的定义与具体表现

地方立法“抄袭”,意即地方机关在制定地方性法规和地方政府规章中,完全不经过任何改动或者仅作少量的非实质性文字改动,非必要和合理地将其他法律文件中的内容和形式直接搬入到地方立法中。②立法“抄袭”与“立法重复”相近,但两者并非同一概念。从内涵上看,“立法重复”是指“在下位法的制定中非必要而合理地复制了上位法的内容”,③涉及下位法相对上位法的关系,而立法“抄袭”,除了包括对上位法的不当重复外,还包括对同位法和下位法的照抄照搬,其内涵更为丰富;从产生原因上看,重复立法更多的是立法工作人员为了保持与上位法相一致的结果,而立法“抄袭”的产生则更多的是因为立法工作人员观念落后、能力较低等;从发生领域上看,重复立法主要发生在实施性立法领域,而立法“抄袭”除了发生在实施性立法领域,更多地还发生在创制性立法领域。

地方立法“抄袭”既包括“抄袭”法律、行政法规和部门规章,也包括下位地方立法“抄袭”上位地方立法,还包括“抄袭”其他同级别省市的地方立法,有时还可以在上位地方立法中发现下位法的影子。具体而言,地方立法“抄袭”主要表现为:在内容上直接使用其他法律文件的条款,而根本不考虑或者较少考虑本地方的政治、经济和文化状况;在形式上套用其他法律文件的章节结构,只求完全一致,而不考虑是否有必要。其主要有以下三种情形:

1·直接照抄。以实施性立法为例,一些地方立法机关停留于“转发”、“抄袭”的层面,几乎通篇照抄照搬上位法的内容。如果说有“创新”,他们也只是将上位法中涉及监管执法部门和地域特征的条款“地方化”和具体化而已。其结果必然是:该具体的没有具体,该明确的没有明确,原则性的内容仍然过于原则,了制定实施性法规、规章的意义。以《浙江省劳动保障监察条例》(2005)为例,该条例第13条第3款规定:“劳动保障行政部门之间对管辖有争议的,应当报请共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖”。这一规定与国务院《劳动保障监察条例》(2004)第13条第2款“劳动保障行政部门对劳动保障监察管辖发生争议的,报请共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖”的规定是相同的。而同样是地方立法,《湖北省劳动监察规定》(1995)第16条第2款规定:“两个或两个以上的劳动监察机构发生管辖权争议的,由发生争议的各方协商确定管辖;协商不成的,由其共同的上一级劳动监察机构指定管辖”。浙江省的条例与湖北省的规定相比较,后者规定了报请指定之前的协商处理程序,更有利于争议的及时解决,也减轻了上级部门的工作负担,是值得提倡的。

2·简单拼凑。《吉林省劳动保障监察条例(草案)》(2003)第14条规定:“上级劳动保障行政部门可以查处下级劳动保障行政部门管辖的案情重大、复杂的案件,也可以将自己管辖的监察事项交由下级劳动保障行政部门监督检查。”该文件注明了其立法参照是河北省、山西省、山东省和辽宁省的劳动保障立法。《河北省劳动和社会保障监察条例》(2002)第8条规定:“上级劳动和社会保障行政部门可以直接查处下级劳动和社会保障行政部门管辖的案件;下级劳动和社会保障行政部门也可以将案情复杂、重大或者跨行政区域的案件,提请上级劳动和社会保障行政部门办理。”《山西省劳动监察条例》(1997)第11条规定:“下一级劳动行政部门认为影响重大的案件,可以提请上一级劳动行政部门处理。上级劳动行政部门认为必要时,可以直接查处下级劳动行政部门管辖的案件,也可以将自己管辖的案件移交下级劳动行政部门处理。”《山东省劳动和社会保障监察条例》(2000)第9条规定:“下级劳动和社会保障行政部门认为情况复杂或者影响重大的案件,可以提请上一级劳动和社会保障行政部门查处。上级劳动和社会保障行政部门认为必要时,可以直接查处应当由下级劳动和社会保障行政部门管辖的案件,也可以将自己管辖的案件委托或者交由下级劳动和社会保障行政部门查处。”《辽宁省劳动监察条例》(2002)第10条规定:“上级劳动保障行政部门可以将其管辖的劳动监察事项交由下级劳动保障行政部门办理;下级劳动保障行政部门对情况复杂或者有重大影响的案件,可以提请上一级劳动保障行政部门处理。”将吉林省的条例与其他四省被参照的条例进行比较可以发现:五处文字内容基本上一样,但是,其他四省条例规定的是,下级部门认为案件存在案情重大、复杂等情况时,提请上级部门处理,而吉林省条例则将案情重大和复杂作为了上级查处下级部门案件的条件。事实上,上级部门作为监督部门,对于下级劳动行政部门的很多案件,如涉及利害关系需要回避的案件等,也同样具有直接查处权,而不仅仅限于案情重大和复杂的案件。吉林省的条例虽然意图做到与其他地方立法不同,似乎给人以创新和有地方特色的感觉,但实际上,“抄袭”现象在这种移花接木般的简单拼凑中却欲盖弥彰,尚不如直接“抄袭”来得实在。④

3·套用其他法律文件的结构形式(篇、章、节、适用范围、权力、责任等)。章节安排作为法律之外在表现形式,虽然依赖于法律内容和服务于法律内容,但合理的章节安排也能促进法律内容表达的科学化,有利于提高立法质量。在立法实践中,一些地方立法机关往往存在误解,认为如果不分章、节,不列出几十条,不写上几千字,就不算立法,每件法规和规章都必须与上位法以及其他地方法律文件保持一致,都要有总则、附则、法律责任等内容,结果造成结构上的雷同。目前,我国地方立法在形式上创新度不高,“抄袭”现象极为严重。笔者对《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)和各省、自治区、直辖市实施性土地立法“章”的体例设置情况进行了统计并发现:《土地管理法》共设有总则、土地的所有权和使用权、土地利用总体规划、耕地保护、建设用地、监督检查、法律责任和附则等8章,地方的实施立法中,云南省等11个省、自治区、直辖市的立法的章节安排与《土地管理法》完全一致,重庆市等11个省、自治区、直辖市的立法的章节安排与《土地管理法》相比,有1章是属于创新的,内蒙古等5个省、自治区、直辖市的立法有2章是创新的,甘肃省、广东省和海南经济特区的立法则分别有3、4、6章是创新的。笔者进行了数据统计,结论是:在章的设置上,完全照搬上位法结构(结构安排没有任何创新,创新的章数占上位法章数的百分比为0)的地方立法数额占所有地方立法数额(30件)的比例为36.7%;几乎完全照搬上位法结构(结构安排上仅有1章发生变化,占上位法章数的比例为12.5%)的地方立法数额占所有地方立法数额(30件)的百分比为36.7%;两项地方立法之和共占全国地方立法总数的73.4%。(参见下表)

二、地方立法“抄袭”的危害性及其原因分析

地方立法“抄袭”作为我国法治进程中的一个客观现象,其影响主要是负面的,也是严重的。主要表现为以下几个方面:

1.地方立法“抄袭”导致地方立法灵活性和针对性不强,法的适用能力大打折扣霍尔巴赫曾经说过:“立法如果能够考虑并抓住下述因素的一切联系及其相互关系,就能达到完善地步。这些因素就是国家的地理位置,领土面积,土壤,气候,居民的气质、天赋、性格和信仰。”⑧具体到我国,各地的特殊情况是地方立法存在的生命和基础。地方立法只有具有地方特色、针对性强又具有可操作性,才能真正地获得灵魂和生命。有调查表明,普通民众对中央立法知之不多,甚至不能清楚地分辨某些行为是否违法、是否应该承担相应的法律责任,不能将某些社会关系与各部门法对应归位,而对地方立法则更是了解得少之又少;大部分律师在通过律师资格和司法资格考试时,几乎不去阅读地方立法,在执业中也较少接触地方立法,而只是对中央立法比较熟悉;在法院审判实务中,地方立法的适用次数也无法与中央立法相比。产生这种现象的原因是多方面的,地方立法“抄袭”对地方立法特色优势的抑制所导致的灵活性和针对性缺乏、适用性不强,应该是主要原因。

2.地方立法“抄袭”严重地降低了规范性文件的权威性,侵蚀了公民尊法守法的心理基础“法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威”。⑨亚里士多德的名言之所以能够经久不衰并历久弥新,就在于它准确地描述了法律至上和法律的权威性应该成为法治的一个最基本原则。而“抄袭”却使得原本应该极具适用性和针对性的地方立法,或者与上位法粗细一致,没有任何针对地方实际的创新;或者与其他地方的同位法千篇一律,一个面孔,大有取其一就可堵百漏之势,这就在一定程度上降低了法律本身所应该具有的理性力量。实际上,法律之所以能够得到施行,除了国家的强制力之外,更主要、也更为长久的恰恰是公民基于对法律本身的理性和道德力量的深刻认同而产生的自觉遵守意识,而立法中理性力量的缺位恰好在某种程度上导致了公众法律信仰的缺失,其守法基础逐渐被侵蚀,法治则因此而缺乏深厚而又久远的根基。美国学者埃里克森所言的“法律更多但秩序更少”,除了“法律制定者”“对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力”⑩之外,公民法治信仰的缺乏恐怕也是一个更为重要的因素。

3.地方立法“抄袭”影响地方立法质量的提高,损害我国法律体系的完整和统一

对于一个各地区发展不平衡的大国来说,因地制宜地立法,才能够更好地处理各地的特殊情况。地方立法必须充分发挥其针对特殊情况的功能,否则,其存在就失去了基础。而对其他法律文件的大量重复和照搬照抄,使得地方立法“与本地的实际情况相去甚远”,“南辕北辙,颇有不伦不类之嫌”,11该地方亟待解决的问题被掩盖起来,地方特色的优势不能得到充分发挥,统一的法律体系内出现了不和谐的因素。同时,对中央立法不遗余力的照抄照搬,唯恐内容上有遗漏,再加上对其他地方法律文件某些条款原封不动的挪用,使得某些地方制定的地方性法规和规章篇幅冗长、内容繁杂,有时还会出现“抄袭”时的选择错误,在移花接木的“复杂工程”中,乱了阵脚,闹了笑话。12

4.立法“抄袭”阻碍法的互相借鉴,延缓法律的发展步伐,甚至可能导致法律发展的倒退

成文法律作为人类理性力量的建构成果,与自生自发的社会规则相比,更加注重以继承和移植的方式对先进经验的借鉴和吸纳。只有互相借鉴先进经验,法律才会突破一国或一地区的局限,少走弯路,实现飞跃式发展。在国家法律与国家法律之间如此,在一国之内的地方法之间也是如此。我国各个地区的政治经济和文化发展极不平衡,只有那些具有针对性和可操作性的地方立法,才能真正满足特殊地域的特殊社会需求。这就要求地方机关在进行地方立法的过程中,应认真对待两个因素的综合作用:一是应充分调查和研究其他地方在对相同或相似社会问题处理上的经验和不足;二是应认真考察本地区的经济社会发展实情,然后在综合平衡各种社会需求和各个社会阶层的利益差别基础上制定相应的法律文件。一个国家的立法在这一经验借鉴和本土特色考量的平衡过程中才能得到发展。而地方立法“抄袭”割断了其他地区先进经验和本地特殊需求两者之间的联系,根本不考虑或者较少考虑本地区的特殊社会需要,不加辨别地将其他地区的先进经验连同不足一股脑地搬过来(对于不足之处,不加以识别,照抄不误;对于先进经验,也不进行本土化尝试,即使是不符合本地情况的条款,也照搬使用),从而根本无法实现针对社会需要的法律创新,法律的发展步伐停滞不前,甚至可能出现倒退。

地方立法“抄袭”产生的原因是多方面的,既有立法人员思想观念问题,也有技术能力问题,还有地方立法本身作用发挥的问题。

1.立法人员对于地方立法的功能和作用缺乏正确认识

从学理上讲,地方立法具有以下四个方面的作用:13一是具体实施作用,对原则性较强的中央立法进行可操作性的细化和落实;二是补充完善作用,解决国家没有立法而本地区需要以法律文件来解决的问题;三是实验创新作用,以先行立法的形式为中央立法积累经验;四是特殊调节作用,自主解决地方问题。综合这四方面的作用,不管是对中央立法的执行还是自主创新,地方立法的主要功能都是规范地方特殊问题、解决地方特殊矛盾、发扬地方特殊优势。我国的特殊国情决定了以相同的法律规范调整全国范围内千差万别的社会关系是不可欲的,而“正因为单有中央立法不足以解决地方的特殊问题,不足以反映各地不平衡的状况……才在中央立法之外,再辟地方立法的蹊径”。14地方立法的优势恰恰在于:地方国家机关更为直接地接触公民个人和团体,比中央立法机关能够更为迅速、及时和准确地了解他们对新制度的需求,从而能够更为及时地将这些需求纳入到立法的调整范围之中,“使新制度安排在没有获得全国性的合法地位之前,具有局部范围内的合法性”。15而地方立法“抄袭”,恰恰是因为地方立法工作人员在观念上存在问题,没有辨证地对待矛盾的统一性和特殊性关系,没有正确认识地方立法得以存在和发展的功能所在,认为法律作为国家维持社会秩序、调整社会生活的工具,具有普适性,在一个统一国家之内,中央的法律和法规在全国所有地方都应该得到适用,将中央立法原封不动地搬到地方性法规和规章中,或者把其他省市的法规和规章复制过来,既能节省力气,又可以不与中央立法发生规范冲突。

2.立法人员素质不高,缺乏针对地方性事务进行立法创新的能力

“立法人员作为立法的决策者、起草者、审议者,构成了一切立法活动中的主体因素。”16作为立法目的、立法意图的实现者和立法技术的操作者,其素质高低和能力强弱,直接对立法质量起着决定性作用。对于地方立法人员来说,只有对地方实际进行了详尽的调查研究,并洞察各种特殊社会关系背后的实质利益,才能有针对性地思考对策,在不与中央立法冲突的前提下起草地方法律文件,而不是闭门造车。同时,立法人员还必须具备一定的法学理论知识和较强的语言文字应用能力,如此,才能从内容到结构,保证所起草的法律文件内容确当、结构合理、逻辑周延、通俗易懂。而就我国目前的地方立法人员队伍来看,其组成和素质状况并不理想。就地方性法规的制定主体——各级人大常委会——而言,其成员大多是从已换届的政府、党委等方面来。他们虽然有长期从事领导工作的经验和某方面的专长,但是很多人仍然缺乏法学或者立法方面的知识和经验,具有法律专业本科、硕士和博士教育背景的人员更是只占立法者总数的较小比例。虽然近几年很多地方都加大力度引进人才,但是由于专业人才刚刚走上工作岗位,就面临着繁重的工作压力,根本没有时间进行社会实际状况的调查研究,对当地的特殊社会实际缺乏足够了解,在立法时就难以准确把握地方的特殊问题,难以有针对性地解决问题。很多地方立法机关工作繁忙,待遇低,一些立法人员积累了经验之后又面临着转业的诱惑,难以形成一支有凝聚力、知识结构和年龄结构合理、经验丰富的精干立法人员梯队。这些问题,使得立法人员的素质得不到提升。立法人员缺乏对地方实际问题的认识,缺乏专业化的立法知识,从而导致地方立法的针对性和可操作性品格不能得到发扬,只能停留在互相“抄袭”的层面。

3.地方立法的权限范围不明确,“不抵触”原则失却具体规定

根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)的规定,地方立法既有对中央立法的执行性立法,17又有对地方性事务的创制性立法,18还有先行立法19等。据此,地方立法在不与中央立法相抵触的情况下,根据地方实际制定实施条例和细则,创制性地规范地方事务,或者对于中央尚未规范的某些事务根据地方需要先行立法,都是合乎法律规定的,这也是地方立法存在的一个重要理由。但就我国目前情况而言,中央与地方的立法权限范围并不明确,《立法法》只对中央专属立法权作了粗略规定,地方立法的范围并不明确,地方立法只能在“不抵触”原则的指导下进行。但是何为“不抵触”,是存在认识上的误区的。大致有二:一是认为“不抵触”与“地方特色”之间是非此即彼的矛盾关系。也就是说,一项立法如果强调地方特色就可能破坏中央的统一法律体系,就是“闯红灯”,就是与中央立法相抵触;反之,遵守“不抵触”原则,就应该与中央立法的条款保持步调一致,不能强调任何带有地方色彩的东西。二是认为遵守“不抵触”原则就意味着地方立法必须以中央的法律和行政法规的具体规定为“根据”,将“不抵触”和“根据”等同起来。这两种认识实际上都认为地方立法应该强化统一性、淡化特殊性,应该与中央的法律和行政法规保持一致,实际上都是对“不抵触”原则的误解。在这种错误观念指导之下,地方立法机关或者担心与中央立法相冲突而被指责抢夺中央权力,或者惧怕因所立之法不与其他地区保持一致而被戴上“破坏法律体系和谐统一”的帽子,在立法时往往采取保守主义态度:宁可相同或相似,也不搞差异;宁可躲在后面期待时机,也不作“出头鸟”;宁可照搬照抄,也不立足于提高而搞创新。其危害正如某学者所总结的“不抵触原则是把刀,吓得地方立法没有招;要做到法制统一,不是仿造,就是照抄”。20

4.地方立法“抄袭”与地方立法作用发挥的既有程度有关系

地方立法在法制实践当中,作用发挥不大,不受重视,以至于被认为可有可无。相比较中央立法而言,地方立法对地方性事务应该发挥更大的规范作用,但是实际情况却不尽如人意。地方性法规和地方政府规章在司法实践中较少得到应用,人民法院和人民检察院在司法活动中更多应用的是中央法律和法规,公众也宁愿多了解一些民事、刑事等与自身生活密切相关的中央法律和行政法规,而对地方立法则一般持冷漠态度,法律专业所开设的课程和国家统一司法考试也主要关注中央立法,对地方立法则关注甚少。地方立法的这种不受重视的地位,也在一定程度上使得立法机关缺乏认真调查、细致立法以提升地方立法质量的动力,更多的不是搞创新,而是东抄一点,西挪一点,敷衍了事。

三、地方立法“抄袭”之防范

“抄袭”对地方立法的发展极具消极阻碍作用。从其产生原因出发,可以从以下几个方面进行防范:

1.破除错误观念,正确认识地方立法的性质、作用和法律地位

首先要正确认识立法数量与质量的辩证关系。改革时期经济社会生活领域对法律有较大数量的需求,但如果因此而忽视立法质量的同步提高,即使法律制定得再多,也未必能发挥积极作用,反而会造成难以治愈的立法“污染”。地方立法必须坚持一个原则:不能为了片面追求立法数量而降低对质量的严格要求,不能为了加快立法速度而搞“大而全”和“小而全”,不能盲目求全而小法抄小法、小法抄大法,而应有几条就制定几条,关键是管用。

其次要正确对待“地方特色”。“体现地方特色是地方立法的灵魂和生命,也是衡量地方立法质量和价值的一个基本标准。”21立法人员应该正确认识“地方特色”在地方立法中的重要地位,把主要精力放在对当地社会状况和风俗民情的调查研究上,结合当地实际制定出有特色的地方法律文件,为经济和社会发展创造良好的法制环境。再次要克服形式主义。地方立法应将注意力集中到地方的实际需要上,地方需要的就制定,不需要的就不制定,需要几条就制定几条,上位法中的条文尽量不引用,没有实际意义的条款尽量不设,做到“少而精”或者“备而不繁”。尤其在制定实施性细则时,更应该坚持一条原则:不求全而只求适用。依据法律和行政法规的规定,结合本地实际,有多少需要规范的事项就做出多少规范,哪怕三条、五条都行,做到简而有效。上海市有的地方性法规就只有七八条,但又具有很强的地方特色和可操作性。这对于国家机关和公众来说非常方便,不必在长篇累牍中苦苦寻找中央已有规定之外的特色条款。

最后应正确认识“不抵触”原则。“不抵触”应指不与中央法律和行政法规的精神、原则和具体规定相冲突,而不是必须以法律和行政法规为“依据”。而且,所谓的“不抵触”,在时间上并不必然表现为地方立法的制定晚于中央立法,在不同中央立法精神相违背的前提下先于中央制定自主性规定,恰恰是地方立法发挥功能的主要领地。对于“不抵触”与“地方特色”而言,两者之间存在着一定的紧张关系,“‘不抵触’可能限制和妨碍地方特色的发挥,特别是在对不抵触存在僵化、简单、机械理解时更是如此;突出特色也可能危害法制统一,因为未必有特色的东西都具有正当性,未必就符合法律的要求”。22但是,两者主要还是一种原则性与灵活性的关系。“不抵触”不是不顾本地具体情况和实际需要搞一刀切,更不是照抄照搬上位法的规定,而是根据特殊情况对法律和行政法规作具体规定,是突出地方特色,解决实际问题。

2.提高立法人员素质,建立稳定的专业化队伍

立法人员的能力和技术水平对立法质量的提高具有重要意义。针对立法“抄袭”产生的原因,笔者认为应主要从以下三个方面提高立法人员的素质:

第一是建立提高立法人员素质的保障机制。一方面提高立法人员的物质生活待遇,改善其工作条件,保证队伍的稳定性和连续性,使对当地实际情况有充分了解的工作人员发挥更大作用;另一方面,建立立法人员的知识更新机制,为其创造有利的成长条件,如定期的理论知识进修、各种学术交流、到国外或其他省市交流学习等。

第二是建立专职立法人员制度。对于立法人员这一重要的法律职业,国家并未制定相应的法律、法规,《立法法》这样一部构建立法制度的专门法也没有规定专职立法人员制度。而由于国家在专职立法人员的选拔、培养、管理等方面缺乏明确的法律规定,导致了实践中对专职立法人员素质的忽视,进而影响了立法的质量。建立、健全专职立法人员制度,应从以下几方面着手:明确专职立法人员的任职条件,如法学本科学历和学士学位、通过国家专职立法人员考试、具有一定的实践工作经历;实行专职立法人员全国统一考试的制度;建立立法人员的职位分类制度;制定专职立法人员职业行为规范等。23

第三是建立立法助理制度。立法助理是协助立法机关及人民代表履行立法职责、完成立法工作的具有立法专门知识的人员。24西方国家的立法助理制度可谓起步早、发展快、效果好。美国早在1919年就设立了立法顾问局,由立法顾问担任立法起草的技术工作。几经演变,到1975年美国参议院通过第60号决议案,专门规定专家助理制度。251990年,美国国会参、众两院的议员人数是538人,其立法助理的人数则高达37 388人,26扮演了行政单位幕僚、议事专家、委员会幕僚、专业幕僚单位和议员私人助理等多种角色。这些立法助理以专业化知识应对科技高速发展背景下的多元化和专业化的现代社会所面临的众多问题,提高了立法技术和质量,强化了立法的科学化和民主化程度。而在我国,针对地方立法质量不高、立法人员不能充分完成本职工作的情况,在专职立法人员制度建立之前,可以考虑建立立法助理制度,为人大各专门委员会和政府法制机构提供立法咨询、解决证券、期货、高新科技等领域专业性和技术性较强的问题,并协助其完成法规和规章的起草工作。即使未来我国建立了专职立法人员制度,立法人员的素质得到了较大提高,足以在技术上完成立法工作,立法助理制度也仍然具有存在的空间。毕竟立法助理相较专职立法人员而言,前者具有某些方面的优势。

3.明确中央与地方的立法权划分,确立地方专属立法权

在一定程度上,立法“抄袭”是由中央与地方权限不明导致的。权限不清晰,立法机关在纷繁的社会关系面前就无法把握尺度:多走一步,就可能被认为超越立法权限;而采取保守主义态度,少走一步,或者以时机不成熟为由不立法,或者将中央立法照搬过来,与中央立法保持最大限度的一致,则相对稳妥。防止立法“抄袭”,应明确地方的立法权限。

一方面重新安排中央与地方的立法权限分工。在《立法法》出台之前,我国宪法和相关法律只是规定应充分发挥中央和地方两个积极性的一般原则,而没有具体规定中央与地方的立法权限分工。所以在过去近30年的立法实践中,中央与地方基本上按照纵向视角划分权限,即地方立法的功能发挥主要以中央立法为“临摹”文本,中央尚未调整的事项,地方坐等中央立法,任由其空白,而不先行一步自主立法;中央已经立法的事项,地方即使制定实施条例或细则,也多是对上负责,而不对当地客观需要和实际情况负责。笔者认为,在中央与地方的立法分权方面,应以横向分工代替纵向分工,亦即按照事项性质划分中央与地方的立法权。对于同一领域内的多个事项,中央立法可以规范其中一部分,地方立法也可以调整其中一部分,而且由哪级国家机关立法,应视该事项是全国范围内的还是具有地域性的和地方客观情况的需要程度而定。如果关涉地方利益,同时又是地方所亟须调整的事项,地方完全可以先行一步,而不必坐等中央立法,唯此才是地方立法的价值所在。27

另一方面,在某些领域内确定地方专属立法权。地方的立法权范围不明确会使立法机关无从着手,只能基于避免冲突的稳妥考虑而对中央立法和其他省市的地方立法照搬照用。确定地方的专属立法权可以使地方的立法权有一个清晰的范围,在某种程度上可以促进地方立法机关在合法范围内大胆创新。《立法法》的一个贡献是确定了中央立法的专属范围,但是对地方立法机关则只概括地规定可以针对“地方性事务”和“属于本行政区域的具体行政管理事项”制定法规和规章,但却没有具体明确哪些是“地方性事务”,哪些是“属于本行政区域的具体行政管理事项”。在立法实践中,这个标准也不好把握。笔者认为,应以专门的法律规定地方立法的专属范围,使中央和地方两者各有一个明确的立法界限。这样地方机关才能解放思想,丢掉包袱,放开手脚,才可能制定出富有地方特色的有针对性和操作性的地方性法规和规章。

4.制定《中华人民共和国地方立法标准法》,规范地方立法“抄袭”现象

《立法法》第87条虽然规定了包括地方立法在内的法律文件如果有超越权限、下位法违反上位法规定等五种情形发生,有关机关有权予以改变或者撤销,却没有规定对地方立法“抄袭”现象的处理方式和权限。这并非说明地方立法“抄袭”现象不严重,也并不表明地方立法“抄袭”的危害性不大。前文的论述充分说明了目前我国地方立法“抄袭”现象很严重,其危害也极大。因此,应该如同对待其他五种立法瑕疵或违法一样,规定对立法“抄袭”现象的处理权限和方式等一系列问题。就目前我国立法状况而言,应以制定《中华人民共和国地方立法标准法》(以下简称《地方立法标准法》)的方式解决立法“抄袭”问题。笔者认为,在《地方立法标准法》中,针对地方立法“抄袭”现象,至少应规定以下内容:

(1)确立地方立法的适用性原则,即所立之法必须具有适用性,针对地方有需要的事项,有几条就制定几条,“不必”为了求全而照搬中央的法律和法规。

(2)确立地方特色原则,即所立之法必须具有针对性,而“不得”将中央法律和行政法规以及其他省市的地方立法照抄照搬地使用。

(3)规定地方立法“抄袭”的识别规则,从技术角度规定对中央立法和其他省市地方立法的细化或借鉴达到什么程度构成“抄袭”。

(4)设定立法“抄袭”的法律责任和制裁规则。可明确规定,“抄袭”立法一经发现,应当撤销所立之法,立法主体应承担相应的行政法律责任。

    注  释:

①③参见李林:《走向宪政的立法》,法律出版社2003年版,第221页,第222页。

②有学者在对“重复立法”的判断中认为“必要而合理”是指:(1)作为下位法的立法依据而引用上位法的有关条款;(2)作为下位法的适用依据或适用条款而引用上位法的有关规定;(3)上位法规定必须由下位法援引规定的内容。以量来表示,一般似以不超过法律文本总字数的20%为宜(参见李林:《走向宪政的立法》,法律出版社2003年版,第222页)。本文使用的“抄袭”概念,虽与“重复”不同,但“必要而合理”的内容是可以借鉴使用的。

④事实上,《吉林省劳动保障监察条例(草案)》的规定还是不错的,该草案第13条规定:“上级劳动保障行政部门,在必要时可以查处下级劳动保障行政部门管辖的案件,也可以将自己管辖的监察事项交由下级劳动保障行政部门办理。下级劳动保障行政部门可以将案情复杂、重大或者跨行业区域的案件,提请上级劳动保障行政部门办理。”但是在其后的专家稿、修改稿中,这一规定被更改。

⑤作者共检索了30个省、自治区和直辖市的立法,北京市的立法现能检索到的是《北京市实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》(1991),本文未采用。各地方实施性立法的名称主要有两种,一种称为“土地管理条例(或规定)”,另一种称为“实施《土地管理法》办法”。比较特殊的有两个:一是《湖北省土地管理实施办法》(1999),二是《四川省〈中华人民共和国土地管理法〉实施办法》(1999),都算不上规范化的名称。

⑥《吉林省土地管理条例》(2001)共设7章,与《中华人民共和国土地管理法》相比,有以下四处变化:第三章“土地的利用和保护”、第四章“使用国有土地的管理”、第五章“使用集体土地的管理”、未设“监督管理”一章。但是,2005年该条例进行修正时对章节体例做了较大调整。

⑦值得一提的是,虽然《福建省实施〈土地管理法〉办法》(1999)在章的设置上没有突破《中华人民共和国土地管理法》的结构,但是在第五章“建设用地”中,设置了三节:第一节“农用地转用和征地”、第二节“征地补偿安置”、第三节“建设用地供应”,应该算得上是体例上的创新。因本统计表是对章设置情况的统计,所以仍然将福建省这一立法算作非创新性立法,特作说明。

⑧[法]霍尔巴赫:《自然政治论》,陈太先、眭茂译,商务印书馆1994年版,第287页。

⑨[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第192页。

⑩参见[美]罗伯特·C.埃里克森:《无需法律的秩序———邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第354页。

11参见孙长文:《简论地方立法从实际出发的原则》,载山东省人大常委会法制工作室编:《地方立法研究》,山东人民出版社1991年版,第85页。

12如本文第一部分对《吉林省劳动保障监察条例》(2003)第14条的分析。

13.21参见田成有:《地方立法的理论与实践》,中国法制出版社2004年版,第109-111页,第59页。

14参见周旺生主编:《立法学》,法律出版社2000年版,第376页。

15胡建淼主编:《公权力研究》,浙江大学出版社2005年版,第105页。

16.23参见黄文艺:《论立法质量———关于提高我国立法质量的思考》,《河南省政法管理干部学院学报》2002年第3期。

17《中华人民共和国立法法》第64条第1款第1项规定:“地方性法规可以就下列事项作出规定……为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”;第73条第2款第1项规定:“地方政府规章可以就下列事项作出规定……为执行法律、行政法规、地方性法规的规定,需要制定规章的事项”。

18《中华人民共和国立法法》第64条第1款第2项规定:“地方性法规可以就下列事项作出规定……可以先制定地方性法规”;第73条第2款第2项规定:“地方政府规章可以就下列事项作出规定……属于本行政区域的具体行政管理事项”。

19《中华人民共和国立法法》第64条第2款规定:“除本法第8条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。”

20.22司久贵:《地方立法不抵触原则探析》,载张庆福主编:《宪政论丛》第5卷,法律出版社2006年版,第397-398页,第398-399页。

24参见吴大英等:《比较立法制度》,群众出版社1992年版,第252页。

25.26参见罗传贤:《立法程序与技术》,台湾五南图书出版公司1996年版,第412页。