关于我国地方立法的几个问题

桂宇石 　柴　瑶

（本文刊载于《法学评论》2004年第5期）

    内容提要: 我国的地方立法分为普通行政单位立法、民族自治地方立法、经济特区地方立法和特别行政区立法。本文通过分析、比较四种不同种类的地方立法,探讨了我国地方立法体制的基本特点。我国现阶段这种多层次、多形态、不同权限、不同效力的立法体制,本质上应属单一制国家在中央统一行使立法权体制下的多元立法权力之分工协调机制。

    主题词: 地方立法　法域特点　集权与分权

一、我国的地方立法及其基本体制

我国的地方立法,指由宪法、地方组织法、民族区域自治法、特别行政区基本法确定的,或有关法律、法规授权,或有权机关委托或授权的省、自治地方、直辖市、省级政府所在地的市和经国务院批准的较大市的国家权力机关和政府及特别行政区立法机关,制定、认可、修改、补充和废止包括地方性法规、地方政府规章、自治条例、单行条例、特别行政区的法律,以及被授权主体制定的效力及于一定地方行政区域的规范性法律文件的活动。地方立法具有属人属地性,效力只及于其行政区域的全部或部分区域范围。

地方立法是相对于中央立法而言的立法,构成国家立法的一个重要方面,地方立法体制主要研究地方立法与中央立法彼此权限的划分与应然运作。

关于中央与地方立法权限的划分,各国现行体制大致可以分为三类:一是一级立法体制。即立法权由中央统一行使,地方不享有立法权,制定的法律规范对整个国家领域生效。这种完全集权的方式,多为单一制国家所采用,如日本、比利时、挪威等。二是两级立法体制。即国家立法权因宪法的规定而由地方行使或由中央和地方共同行使,也称分割式地方分权,实行这种立法体制的国家,一般均采联邦制,如美国、德国、加拿大等,其宪法对联邦和州(各成员邦)的立法权限作了明确划分,凡属联邦管理的事务和跨州的事务,即服从联邦法律;凡属州管理的事务和本州范围内的事务,则服从州法律。联邦和州都有各自的司法体系。三是一元两级立法体制,也称分工式地方分权,即在一个国家中,立法权主要由中央行使,但在一定限度和条件下,地方得以适当行使由中央授予其的某些(地方)立法权。实行这种立法体制的,既有联邦制国家,如巴西;也有单一制国家,如意大利。

我国建国之初的立法体制,系实行中央与地方的相对分权制。1949年12月政务院通过的《大行政区人民政府组织通则》规定大行政区人民政府委员会有权拟定与地方政务有关之暂行法令条例,从而赋予大行政区相当的自主立法权。在此期间,大行政区及省、市、县的政府均可拟定法令、条例或单行法规;在民族自治地方,根据1952年《民族区域自治实施纲要》的规定,从最基层的民族自治乡往上,各级民族自治机关都有权制定单行法规。

1954年9月,普选的全国人大召开后,我国由中央与地方相对分权的立法体制,“跳跃性”地转变为由中央统一行使立法权的一元化体制。第一届全国人大第一次会议通过的我国第一部宪法,规定立法权集中由全国人大专有行使,全国人大常委会没有国家立法权,也没有赋予国务院和各级地方以立法权,故而形成了一种高度集中的立法体制。后来,全国人大虽在1955年作出决议,授权其常委会可据实际需要,依据宪法精神,适时制定部分单行法规;此后,全国人大又于1959年作出决议,授予其常委会在全国人大闭会期间适时修改法律的权力,但是,全国人大对其常委会的这两次授权仅仅只是向它的常设机构“划分出了有限的部分立法权,因此并未能够改变由全国人大自身统一行使立法权的现象。

中央和地方立法的彼此关系再次发生变化,是在1979年我国进入社会主义现代化建设和改革开放的新时期以后。在由计划经济向市场经济转变的大背景下,我国的地方立法,才真正始于此时。改革的全面推进与市场经济的飞速发展,极大地改变了中央和地方在各个领域的相互关系,各级地方对经济活动和社会管理方面的自主权要求越来越大,而中央对地方的辖制则日趋松动乃至弱化。①这是因为:由于长期实行计划经济体制,故欲完成产品经济向市场经济的转型,转换企业经营机制,客观上需要各个地方因地制宜地合理配置资源,培育各类市场的形成,以推动商品经济的发展。而市场经济被认为是法制经济,其本身即对立法工作提出了更多需求,要求国家完善现行立法和立法体系,这样各级地方才能依法发挥出开拓引导、支持保障、超前探索、补充完善等重要作用。同时我国“一国两制”和民族区域自治的特殊国情也要求在特别行政区和民族自治区域实行自治的地方立法。

因此,1979年7月1日,五届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》),且在其中明确赋予省级人大及其常委会制定地方性法规和省级人民政府制定规章的权力。至今,根据《宪法》、《地方组织法》、《立法法》和《民族区域自治法》以及全国人大常委会和全国人大通过的相关授权决定,全国已有31个省、自治区、直辖市,27个省会城市和18个经国务院批准的较大的市的人大和政府分别享有制定地方性法规和政府规章的权力;5个民族自治区、30个民族自治州、120个民族自治县的人大享有制定民族自治条例和单行条例的权力;香港、澳门两个特别行政区享有制定在本行政区实行的法律的权力;广东、福建、海南三个省和深圳、珠海、汕头、厦门4个市的人大和政府分别被授权享有制定经济特区法规和规章的权力。

由此可见,我国现阶段这种多层次、多形态、不同权限、不同效力的独特的地方立法体制,本质上乃是一种单一制国家内在中央统一行使立法权体制下的多元立法之权力分工协调机制。与此相应,地方立法即分为普通行政单位立法、民族自治地方立法、经济特区地方立法和特别行政区立法。

二、各类地方立法及其相关问题

(一)普通行政区之地方立法。指相对于特殊地方立法(如民族自治地方的自治立法、经济特区的授权立法和特别行政区立法)以外的,所有普通行政区域的地方立法。

普通行政区的地方立法权之范围主要包括:省、自治区、直辖市、较大的市(指省和自治区政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市)的人大及其常委会有权制定和修改地方性法规;省、自治区、直辖市、较大的市(注:同上)的人民政府有权根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定和修改地方政府规章;根据全国人大及其常委会和有地方性法规制定权的地方人大及其常委会的授权,制定相关规范性法律文件的权力。根据《立法法》的规定,虽然授权立法(权)今后仅仅存在于经全国人大及其常委会授权的国务院立法或经济特区立法之范围,但普通行政区之地方立法中此前已经存在的授权立法(权),《立法法》也未予撤销,因而(似应)继续有效。此外,普通行政区的地方立法权还包括一定的立法监督权,即地方人大有权改变或撤销其常委会制定的不适当的地方性法规,地方人大常委会有权撤销本级政府制定的不适当的规章,省、自治区政府有权撤销下一级政府制定的不适当的规章,以及授权机关有权撤销被授权机关制定的违背授权要求的法规或规章,必要时甚至可以撤销授权。

《地方组织法》和《宪法》中关于地方立法的规定,目的显然在于借以保证中央立法在各个地方区域内的贯彻实施,使其具体化,且更具可操作性,并且解决中央立法不宜解决的问题,以补充中央法律、法规和先行一步为中央立法积累经验。因此,普通行政区的地方立法具有从属性和自主性。②普通行政区的地方立法比特别行政区立法和经济特区的授权立法更需要注重贯彻实施中央立法产生的规范性法律文件,使它们具体化。宪法明确规定地方性法规的制定不得同宪法、法律和行政法规相抵触。而特别行政区立法和经济特区的授权立法虽然也有贯彻实施中央立法产生的规范性法律文件的任务,也要维护国家法制的统一,但它们在这方面不像普通行政区的地方立法那样更具有从属性。在立法程序和立法范围方面,普通行政区地方立法的自主性更大些,如地方性法规不须报全国人大常委会批准,在时间和空间(事项)等方面也不像经济特区的授权立法那样受到种种明确的限制,它可以在自己权限范围内自主地解决所要解决的问题。同时,由于地方立法既要处理好与中央立法的关系(即与宪法、法律、行政法规、行政规章的关系),也要处理好有关的纵横关系(即地方政府的行政规章与上下级地方权力机关及其常设机关制定的地方性法规的关系),因而也更具复杂性。现实中出现的地方在处理各种关系时互相争权、越权,或互相依赖、推脱的情况,显然是与普通行政区之地方立法范围不清、调整对象不明有关系的。

关于地方立法能立什么形式的法,地方立法与中央立法的界限,地方立法与地方行政的界限等大的方面,应该说历来还是清楚的,即:地方可以制定地方性法规和地方政府规章。但是在“法的形式”的具体运用上却存在诸多问题,譬如,经常是许多地方已经认识到了某些事项应当由立法来调整,但却不清楚具体应由法律、行政法规来调整,还是应由本地的地方性法规、政府规章或自治条例、单行条例来调整,故而举步踌躇。进一步讲,通常许多本应由地方性法规或自治条例、单行条例来调整的事项,往往却由政府以行政规章加以调整。不少人认为地方政府搞的规章就是地方性法规。政府对许多原本应通过地方立法解决的重大事项,不是提请权力机关以立法方式解决,而是自行解决,或是请示党委由党委解决,或由党委和政府联名行文解决。

关于各级地方可以就哪些具体事项立法这个具有实质意义的立法范围问题却历来不够明确。在《立法法》施行之前,只是在关于授权地方权力机关制定实施细则的有关规定里,以及全国人大常委会关于授权有关省市制定单行经济法规的决议中,明确规定了地方有权就哪些具体事项立法。但是《宪法》、《地方组织法》在规定地方有权制定法令、条例、单行条例、地方性法规时,并没有明确规定适用的事项范围。也就是说,制定“实施细则”有着明确的法律法规可资遵循,“授权立法”仅以有限的经济事项予以明示。至于“其他事项”,通常理解为,在一般地方,只要不同宪法、法律、行政法规相抵触,便可以根据本地实际情况和需要,就任何事项制定地方性法规。除法律另有规定外。普通行政区之地方立法主体可以就自己职权范围内的事项实行立法调整。但是,实践证明这种理解与操作既是不可能的,更是不可行的。此后,《立法法》第八条“圈定”了只能制定法律的十大事项,基本上明确了中央立法与地方立法的各自权限,这无疑是《立法法》在处理地方立法权限问题上的一大贡献,使得地方立法的范围有了基本的框架。然而《立法法》第六十四条和《立法法》第七十三条对于地方性法规和地方政府规章的立法事项所作的列举性规定仍是粗线条的,而《宪法》和《地方组织法》对“地方性事务”和“行政区域的具体行政管理事项”又未做出具体规定,因此究竟何为“地方性事务”?何为“行政区域的具体行政管理事项”?仍然不甚明确。由于法律规定有欠明确,地方各级人大与政府的职权在内容上相对雷同,对于各自权力的来源、管辖事项等基本上没有予以明确的界分,导致了地方人大往往可以随意干预地方政府的权力,而上级政府则常常越权行使下级政府的权力。故而,实践中难免出现地方立法主体越权立法和重复立法的现象。

迄今为止,虽然《立法法》已经给出了地方立法范围的基本框架,但在实践中,地方越权立法并导致与中央立法发生冲突与矛盾的情况依然严重。我们认为,究其原因,其中最主要的仍然应是立法权限的含糊不清。在《立法法》施行之前,我国《宪法》和有关法律对立法权限没有作出明确的界定,只是根据《宪法》和《地方组织法》的规定,要求地方人大及其常委会制定法规时应遵循“与宪法、法律不相抵触”的原则。然而,现实中大量的立法冲突问题却确定无疑地产生在中央与地方对“不相抵触原则”的相异理解上。不少地方立法者通常认为,“不相抵触”就是不直接违背中央立法的明文规定,而中央的立法者则往往认为,“不相抵触”即须与中央的法律保持一致,或者至少须与中央法律的精神和原则保持一致。这种理解上的差异必然导致彼此认识上的矛盾:在地方立法者认为是“不相抵触”的法规,中央的立法者则可能得出完全相反的结论。因此,我们认为,即使在《立法法》已经有了明确规定的情况下,各级地方也还需要一段时间来纠正此前形成的传统立法观念,况且《立法法》中仍存在着许多颇具弹性的规定。此外,立法监督制度的不完善和执法者素质的尚待提高,也是造成地方立法与中央立法相冲突的一个重要原因。分析起来,地方立法之所以往往会在中央法律规定之外“染指”本应由法律规定的事项,究其原因,或者由于不知道国家规定,或者系受地方利益、部门利益的驱使。凡此种种,理应通过宪法和法律监督机制,依法撤销此类地方性法规。但是,在现阶段立法监督功能发挥欠佳的情况下,判别法的效力等级以及低位阶法律是否与高位阶法律相背离的任务就落在了执法者肩上。而当执法者素质不高或其亦受地方利益、部门利益驱使时,则显然会执行实质上与国家意志不相符合的法律规范,从而导致地方立法与中央立法相抵触,损害国家法律、行政法规的尊严和统一,给执法、司法和守法带来混乱。

(二)民族自治地方立法。我国是一个统一的多民族国家。宪法规定在少数民族聚居的地方,实行民族区域自治制度,在国家统一领导下,各少数民族聚居的地方设立自治机关并行使自治权,实行民族区域自治。民族区域自治制度在1954年的《宪法》中即得到确立,1984年全国人大又制定了《民族区域自治法》。根据《宪法》和《民族区域自治法》,民族自治地方享有相应的地方立法权。

与普通行政区之地方立法相比较,民族自治地方立法具有自己的特点:第一,民族自治地方立法有特定的区域,它存在于因当地民族关系、经济发展与历史情况所形成的各民族自治地方。行使民族自治地方立法权所产生之“法”,亦只能适用于各相关民族自治地方。第二,民族自治地方立法有特定的立法主体,自治立法权属于民族自治地方的人大及其常委会。也就是说,民族自治区域内的非自治单位的人大、人大常委会、政府均不能进行自治立法。申言之,并非所有民族自治地方的机关都是民族自治地方立法的主体,只有民族自治地方的人大及其常委会才是立法主体。而在普通行政区,人大、人大常委会、政府三者皆为地方立法之主体。第三,民族自治地方立法有特定的表现形式,自治区的人大及其常委会除了可以与普通行政区的权力机关一样制定地方性法规外,自治区、自治州、自治县的人大还有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定和修改自治条例和单行条例,并且这才是民族自治地方立法的典型表现形式。第四,民族自治地方的人大制定自治条例和单行条例,要依照当地民族的政治、经济和文化的特点来进行。《宪法》和《立法法》虽然对民族自治地方立法未作“不得同宪法、法律、行政法规相抵触”的限制,故自治条例和单行条例可以根据当地民族的特点,对法律和行政法规做出变通规定,但仍然不得违背法律或行政法规的基本原则,不得对《宪法》和《民族区域自治法》的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定做出变通规定。上述变通权以及与中央法律、法规的关系,就地方性法规而言一般是不存在的。这些情况的存在,使民族自治地方立法在它的从属性和自主性方面,与一般地方立法迥然有别。③

民族自治地方立法,在我国立法体制中有着不可或缺的地位和作用。确立并实行少数民族自治地方立法制度,有利于切实保护与充分实现各少数民族的利益,促进各民族的共同发展与繁荣。

民族自治地方立法权属于民族自治地方的自治权范畴,同时又是保障其它自治权得以有效行使的基础性权力。民族自治地方立法,比普通行政区地方立法的范围更加广泛,其可规定的不少事项是一般地方立法所涉及不到的。许多重大的一般地方立法不能调整的事项,民族自治地方立法则可予以调整。然而,令人遗憾的是,迄今为止,我国的五大民族自治区(即新疆、西藏、内蒙古、宁夏、广西)尚未颁布一部自治条例,自治地方(自治州和自治县)已制定和颁布的自治条例,也多是照抄《宪法》和《民族区域自治法》的相关条文,或照搬其他自治州、自治县已经颁布的自治条例,很少体现出本地方、本民族的特色,大部分内容空洞,根本无法用来解决实际问题;许多急需出台的单行条例不能得到及时制定,已制定出的单行条例往往不易获得批准,获得批准的则未能在现实生活中得到充分、有效的实施;而自治地方特有的变通、补充法律权在实际运用中,由于在适用范围和操作程序上都有诸多限制,故自治地方一般也都较难或者不愿做出变通或补充规定。

以上种种,使得民族区域自治制度的优越性尚未能够充分体现出来。究其原因,一方面,自治区域自身往往尚未能够充分认识《宪法》和有关法律赋予民族自治地方的自治权,而且民族自治地方具备一定知识水平、立法素质的立法人员也相对匮乏;另一方面,国家赋予自治地方相应权力的同时也在权力范围和行使程序上设定了诸多要求,这本是维护国家法制统一的需要,但也在无形中增加了民族自治地方的立法成本,尤其是当自治地方依当地民族的政治、经济、文化特点制定自治条例、单行条例或行使法律变通权时,往往因遇到上下级以及不同地区之间的利益协调问题,或因对某些问题的认识不一和利益冲突而导致无法获得批准,这样一来,显然便会减弱其行使自治权的积极性。因此,民族自治地方的自治权如欲得到充分实现,显然要加强自治地方人大和政府的自治观念,充分认识并依法运用《宪法》和有关法律赋予民族自治地方的自治权,根据本地民族的政治、经济、文化特点行使其立法权。在不与《宪法》、《民族区域自治法》和其他有关法律、法规相抵触的基本原则下,国家立法机关和上级有关部门应充分考虑到民族自治地方的实际困难和特殊情况,给民族自治地方的发展创造一个更为宽松的环境,将一些有利于民族自治地区充分发展的权力下放给民族自治地方。与此同时,还应努力提高立法者的整体素质,使民族自治地方制定出真正体现地方、民族发展需要的自治法规。

(三)经济特区立法。这是指自上个世纪80年代

以来中国有关地方出现的经济特区的有关国家机关,基于全国人大或其常委会的专门授权而形成的,制定效力不超出经济特区范围的规范性法律文件的一种地方立法。1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定经济特区的各项单行经济法规。1988年4月全国人大授权海南省人大及其常委会制定地方法规,在海南经济特区实施。1992年7月全国人大常委会授权广东省深圳市人大及其常委会制定地方法规,在深圳经济特区实施。1994年3月全国人大授权福建省厦门市人大及其常委会制定地方法规,在厦门经济特区实施。1996年3月全国人大授权汕头市和珠海市人大及其常委会制定地方法规,分别在汕头和珠海经济特区实施。

经济特区立法与普通行政区域、民族自治地方以及其他地方立法的主要区别在于:其一,立法权的来源不同。经济特区的立法权来源于最高国家权力机关或其常设机关的授权规定。普通行政区和民族自治地方的立法权则来源于《宪法》、《地方组织法》、《立法法》和《民族区域自治法》的规定。其二,立法的效力等级和调整范围不同。经济特区地方立法的效力等级和调整范围,总体上没有普通行政区地方立法和民族自治地方立法那样的确定性。经济特区立法所产生的规范性法律文件,按其性质来说,其效力等级一般低于授权主体本身制定的规范性法律文件,但又应当高于普通行政区和被授权主体级别相同的国家机关所制定的普通规范性法律文件。经济特区立法的范围,以不超出授权主体的授权范围为限,但可以或应当超出被授权机关的职权范围;而普通行政区地方立法和民族自治地方立法所调整的范围,则以《宪法》和宪法性法律特别是《立法法》所规定的事项范围或这些地方的立法主体的职权范围为限。其三,同普通行政区地方立法相比,经济特区地方立法带有明显的“破格性”、先行性,有时还带有一定程度的试行性,在符合《宪法》规定,且与有关法律、行政法规的基本原则不相抵触的前提下,可以与法律、行政法规的具体规定有所不同,也可就应由中央统一立法但中央因各种原因而尚未立法的事项先行立法。其四,在立法程序和任务方面,经济特区立法经常带有特殊性或不确定性,经济特区立法在时间和空间(事项)等方面受到种种明确的限制;而普通行政区地方立法的任务和程序是普通的、常规的、确定的,自主性也大一些。④

值得指出的是:经济特区地方立法固然对推动当地的改革开放、促进经济发展作用重大,但同时也存在不少问题:

1.经济特区职权立法与授权立法两种不同性质地方立法并存的问题。在《立法法》实施之前,地方立法权的主体只包括省级和大市级地方的人大及其常委会,其中的“大市”只包括省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市。而经济特区(除海南省以外)所在地的市的人民政府享有由全国人大及其常委会授予的授权立法权。这些源自中央授权的特区法规、规章只能在经济特区内施行,特区之外的地方照旧适用所在省的法规、规章。由此一来,便形成了堪称奇特的特区立法两张皮即“一市两制”的问题。此后,《立法法》将经济特区所在地的市列入“较大市”的范围(第63条),从而使经济特区所在地的市的人大及其常委会获得了地方性法规制定权,“一市两制”问题也在各经济特区被归类到“较大市”从而得以行使地方职权立法权后得到解决。但这一规定导致了立法权的进一步分散,经济特区授权立法权只能及于作为非一级行政区域的经济特区范围,而经济特区行使较大市立法权则可覆盖全市行政区域。职权立法与授权立法并存的现象,是否会带来法制的不统一和立法层面的地方保护主义?这显然应是经济特区立法中值得关注的问题。⑤

2.先行立法问题。先行立法权使经济特区的立法机关能够就全国人大或其常委会因条件不成熟故而无法马上制定法律的事项,先行立法且在经济特区内实施,待条件成熟后,再制定适用于全国的法律。因此,经济特区的人大及其常委会也就享有了全国人大或其常委会的部分立法权限。但这种权限是有限的,它不能涉及全国人大或其常委会的专有立法事项;在全国人大或其常委会制定有关法律后,经济特区的立法主体应将有关法规予以废除,或对法规中与法律不一致的地方加以修改,从而与国家法律保持一致。但目前较为严重的情形是全国人大或其常委会制定出了有关法律后,一些经济特区立法主体曾就有关问题制定的地方法规,却并没有废除或对与法律不一致的地方加以修改,从而发生了地方法规与国家法律间的冲突。

3.WTO对法制统一的要求与经济特区立法特殊性的冲突问题。中国加入WTO以后,必须符合WTO协定所要求的立法权的统一配置的规定,一是中央政府应当保证国内地方政府的法律制度和政策与中央政府的规则相一致;二是WTO成员方应保证国内基本法律制度与WTO规则相一致,WTO要求“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”;三是中央与地方各级政府要统一、客观和公正地执行与货物、贸易、投资等有关的行政性法律、法规、政策与决定措施。然而,我国的经济特区为吸引外资、引进技术而大多实行了特殊的关税、税收和特殊的管理制度,在制定与贸易、货物等经济领域有关的地方性法规时可能与我国其他地区存在不一致之处,因而违背了WTO的“统一性”要求。中国在《加入世贸组织工作组报告书》中承诺在关税领土上统一实施关税政策,即其他地区同样应适用特区的优惠政策,这无疑会带来两个问题:其一,经济特区是否还有继续存在的价值?其二,大面积实行优惠政策以吸引外资,不仅会导致税收锐减,同时也将中国国内企业置于不利之地,这样是否得不偿失?并且,类似问题在各类经济技术开发区、沿海开放城市及少数民族自治地方也同样存在,这显然是加入WTO后给我们提出的一个全新课题。

(四)特别行政区立法。1982年《宪法》第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”特别行政区是直辖于中央人民政府的特殊行政区域,实行高度自治,长期保留实行资本主义制度。

“一国两制”赋予特别行政区高度自治的立法权,从而最大限度地保持了特区法律的延续性。特别行政区立法与其他地方立法相比,具有自己的突出特点:其立法权来源于全国人大以特别行政区基本法形式所作的专门授权。1990年、1992年全国人大相继通过了《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》,成为特别行政区立法的权源,而中国其他地方的立法权则无一是通过这种方式获得的。根据特别行政区基本法,除外交、国防以及其他属于中央政府管理范围的事务外,特别行政区立法会有权制定、修改和废除刑事、民事、经济诸方面的法律。其他地方立法,则只能产生地方性法规和规章,不能制定、修改和废止法律。

虽然特别行政区实行高度自治,享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权,但两个特别行政区之立法仍然是中国立法体制的组成部分,其立法权是由全国人大通过基本法授予的,因而它与中央立法有紧密的联系,必须接受中央立法的监督。这种监督制度主要包括:(1)特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同全国人大制定的特别行政区基本法相抵触,均须报全国人大常委会备案,但备案不影响该法律的生效。(2)全国人大常委会在征询其所属特别行政区基本法委员会后,如认为特别行政区立法机关制定的任何法律不符合基本法关于中央管理的事务以及中央和特别行政区的关系的条款,可以将有关法律发回,但不作修改。经发回的法律立即失效。该法律的失效,除特别行政区的法律另有规定外,无溯及力。

迄今为止的实践证明,特别行政区立法最需要探讨的问题乃是与中央立法体制之间的协调问题:特别行政区的立法权直接来源于《基本法》,而《基本法》的法源则是《中华人民共和国宪法》,所以特别行政区立法权的最终法律效力也应来源于《宪法》。但是《宪法》第31条的规定却显得过于原则。内地的地方立法权在《宪法》和《地方组织法》中均有规定,同理,特别行政区的立法权也应予以明确规定。可是,即使在《立法法》里,也没有关于特别行政区立法权的有关规定。

由于实行“一国两制”,特别行政区享有的许多权力是内地其它地方政权机关所没有的权力。可是,特别行政区的立法权与国内地方立法权一样,亦是由全国人大授予,故从法理上讲,是可能被收回的,而《基本法》却没有对授权是否会被收回,在甚么情况下收回以及用何种程序方式收回等问题做出规定,因而这种高度自治下的立法权多少处于一种不确定的状态。《香港特别行政区基本法》还规定,立法会通过的法律不得与《基本法》相冲突,否则经全国人大常委会发回后立即失效。虽然全国人大常委会在作出这种决定之前,需要征询由大陆和香港两方代表组成的香港特别行政区基本法委员会的意见,但对于何谓“冲突”,如何认定,则并没有明确的规定。此外,特区行政长官由中央政府任命,其虽没有绝对的法案否决权,但毕竟有权拒绝立法会通过的法案;并且在发回重审又被立法会以三分之二多数通过后,行政长官若仍不同意,则可解散立法会。这样一来,是否会因此而造成行政权大于立法权?

此外,有人还认为现在使用的选举办法亦需作进一步完善,这些问题都有待实践的检验。

三、我国地方立法的本质

在我国现行立法体制下,立法主体日趋多元化,但却缺乏有效的权力制约,地方立法与中央立法之间的纵向冲突和地方立法彼此之间的横向冲突均时有发生,尤其是我国地方立法在实践中客观存在着的各种问题,形成了目前这种多层次、多形态、不同权限、不同效力的独特地方立法体制。

当然,这种体制的形成显然是有着深刻的国情原因的:中国幅员广大,人口众多,各地区、各民族之间经济、文化发展很不平衡,这就决定了不可能仅靠中央立法来解决各地复杂的具体问题。因此,要适应国情需要,除了要用中央立法作为统一标准以解决国家的基本问题外,亦有必要在立法上实行一定程度的分权,让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法律文件等。中国现阶段在经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构,政治上实行民主集中制。经济与政治层面上的基本特点加上地理、人口、民族方面的特点以及各地发展不平衡的状况,决定了国家在立法体制上一方面必须坚持中央统一领导,另一方面,亦应充分发扬民主,使多方面参与立法,其中特别是要正确处理中央与地方的关系。从历史的和现实的经验来看,1954年《宪法》改变了建国初期各大行政区和各省甚至市、县均有权制定有关法令、条例的体制,实行立法的集中、统一原则,这在当时对实现和巩固国家的统一、反对分散主义绝对是必要的。但时至今日,若仍将立法权作过分集中的统一行使,则既不利于地方的进一步发展,同时也分散了中央的精力,而且还容易助长上级机关的官僚主义。实践表明:在立法层面确立并实行一定程度的分权制度显然是确有必要的。近年来,国家、社会和公民生活的全面进步,特别是市场经济的迅速发展,均提出了大量的立法要求,但紧迫而又繁重的立法工作单靠行使中央立法权的国家机关显然是不可能及时完成的。换言之,也正是由于在立法体制上采取了改革措施,实行了现行立法体制,才有效地解决了许多实际问题,有力地推动了国家的经济发展和民主与法制建设。

但是,我国的人民代表大会制度和统一的多民族的国家结构形式决定了我国理应采用立法权主要由中央行使,同时在一定的限度和条件下,地方享有中央授予的某些地方立法权的“集权-分权”立法模式,并且地方立法对中央立法的从属性毕竟是主要属性,分权也应是为了更好地“集权”,即集中、统一地行使立法权。现在我国已加入世贸组织,建立统一的市场经济应属必然。此外,还有日益严重的共同生态环境破坏等问题,也都要求我国的立法体制能够保证法制的统一。因此,立法权限从地方向中央的逐步集中又是我国立法体制运行的总趋势。现阶段存在的地方立法与中央立法产生冲突的现象,地方由于权力本身的诱惑力及其背后所隐含的巨大利益,均使其不遗余力地参与立法权的分配与再分配,此外地方立法中严重的地方保护主义等现象,都是需要我们通过明确划分中央与地方的立法权限,减少立法层次,实行地方立法核准制,强化法规、规章的备案审查制等加以来消除和避免的。

毫无疑问,保证中央集中、统一地行使立法权以实现法制的统一,并非是要取消地方立法或者无视地方利益,而应该是理性规范中央与地方立法的关系,充分发挥两个积极性。应当明确,我国法制的统一不是法律规范层次的单一,也不是立法机构的唯一,更不是取消地方立法机关的立法权力,而应该是在保证不与《宪法》和法律相抵触的情况下,充分尊重地方立法机构的立法权力,要求它们根据本地生产力发展的实际水平,在充分尊重当地民众意愿的基础上,积极制定符合本地需要的地方性法规。与此同时,对于因我国“一国两制”和民族区域自治的特殊国情而产生的“区际法律冲突”,不能要求在一朝一夕间就得到消除,而是应该正视它们的客观存在并积极寻求解决冲突的适宜方式。在民族自治地区,当民族习惯与国家法律发生冲突的情况下,自治地区可以依照本民族习惯对国家法律做出变通和补充规定,并积极开展工作,逐步推行、落实国家法律,争取实现法制的统一。而对于特别行政区与中国大陆法律之间的区际法律冲突,由于其长期存在,故当务之急应是制定相关的冲突规范,使冲突事项实际发生时能找到相应的法律规范予以妥善解决。

我们认为,从根本上讲,我国的地方立法权应属“分工”而非“分权”。这是因为,就地方权力的权源而言,即使是享有最广泛自治权的特别行政区,其权力亦来自于全国人大通过基本法的授予,地方立法是国家立法整体的一个组成部分。地方立法的功能是为了保障中央立法在本区域内的有效贯彻实施,也即使其具体化,从而更具可操作性,同时用以解决中央立法不宜解决的问题,补充中央法律、法规和先行一步为中央立法积累经验。就地方立法中的民族自治地区和特别行政区的立法而言,它们虽然不具有一般地方立法那样鲜明的从属性,但同样具有维护国家法制统一,贯彻实施中央立法产生的各类规范性文件的任务。与此同时,它们所享有的自治权和高度自主权,也是维护民族团结、保证国家统一必不可少的条件。因此,与其说是分权,不如说是通过这种权力分工来最大限度地保证国家的安定、统一和中央的集中管理。我国的分权是在集中、统一行使权力基础上的分工,分工式分权的目的在于使中央和地方各司其职,以维护中央的权威和国家的统一。在此,有必要引述一段恩格斯的论述以资佐证:“集权是国家的本质,国家的生命基础,而集权之不无道理正在于此。每个国家必然要力求实现集权,每个国家,从专制君主政体起到共和政体止,都是集权的。美国是这样,俄国也是这样。没有一个国家可以不要集权,联邦制国家需要集权,丝毫也不亚于已经发达的集权国家。只要存在着国家,每个国家就会有自己的中央,每个公民只是因为有集权才履行自己的公民职责。”⑥

我国立法层面形成中央“集权”的原因是多方面的,对此可从理论、历史、现实等诸方面加以分析,这是因为:立法体制的存在是一国国体、政体、国家结构形式、历史传统、民族构成乃至经济,文化和科技等一系列因素决定和影响的结果。直接决定一国立法体制的基本因素是该国的国家形式,即政体和国家结构形式。两者较为集中地体现了上述各种因素对立法体制的影响。也就是说,各国的立法体制是在其国家形式的框架内形成的。立法权限的划分,通常受到政体和国家结构的制约。而国体、历史传统、民族构成等因素,则间接通过政体和国家结构形式(当然也是从更深的层次)对一国立法体制发生着影响。一国的立法体制是多方面复杂因素相互作用的结果。其中,经济的因素起着最终的决定性的作用,政治的因素起着直接的集中的作用,而文化和历史传统方面的因素则起着间接而持久的影响作用。

历史上,西方的政治史不过就是一部政体形态交相更替、政治制度不断变革的历史。从古希腊、罗马的君主制、贵族共和制和民主制,到中世纪的王权、教权二元并立,再到近现代的议会民主制和总统制等等,期间政治形态五花八门。然而,古代与近代中国的政体即君主制,却具有超强的稳定性。历代盛世皇朝很大程度上都归之于该时期君主专制政体的稳定、巩固和极大的权威性,从而形成了中华民族特有的集权文化和传统。与西方国家相比,东方国家与政府在社会变革与法制转型的历史进程中,作用更为明显。强有力的中央政府系统,无疑是东方国家迅速实现现代化的必要条件。⑦

从现实因素看,中国这样一个后发展国家在向市场经济发展的过程中,国家具有特殊的重要作用。经济后进国家,市场经济体制的创新与建立往往是一个非自发的过程,中央政府对于建立新机制与法律框架的作用是决定性的:向市场经济的转变是一个利益与权力重新调整的过程,需要中央政府对利益受到损失的社会成员进行利益补偿,而显然只有中央政府才具有对改革所必须的宏观经济环境进行调控的能力。而且,中国作为具有近13亿人口的发展中国家,其特殊国情、人口负担、环境问题、经济设施滞后与发展产生的“增长瓶颈”问题、转型中较高的失业率问题、以及地区之间、城乡之间、各阶层之间贫富差距不断扩大的问题、均决定了中央政府负有极其重大与当仁不让的责任,负有在市场经济转型过程中的重要主导作用。这些问题的解决均要求中央具有强有力的财政能力与宏观调控能力。而在近十年中,我国政府的前述能力似乎有所“弱化”,如果对这种状况不作调整,则最终将有可能出现“弱政府”的结果,这显然将是十分严重的事情。因此,“集权”也即集中、统一地行使权力也就成为必然的选择。与此同时,“集权”又是国家的发展战略之一,集中、统一的权威体系应是构成“有效政府”的基本要义。

我国现代史上,1949年以后,旧的法制体系彻底崩溃,同时西方资本主义国家的现代立法理念和实践模式也遭到批判,故惟有完全依靠中国共产党的影响力和意识形态来建设社会主义的立法制度。作为我国的执政党,中国共产党集中、统一的领导对我国的立法制度与立法实践有着非凡的影响力。“党领导人们制定宪法和法律,领导人们遵守、执行宪法和法律”,表征了党作为法律的缔造者的主体身份,在中国共产党主持下的立法必然要在根本上服从党的权威。由于历史原因而形成的惯例及党内规则的存在,使得党对立法的影响也不完全由法翲TTP/1.1 200 OK Server: Huadun-Server/3.0 Content-Length: 338 Content-type: text/html /> -->